Безкоштовна технічна бібліотека

Міжнародне приватне право. Конспект лекцій: коротко, найголовніше

Довідник / Конспекти лекцій, шпаргалки

Коментарі до статті

Зміст

1. Прийняті скорочення
2. Поняття та система міжнародного приватного права (Поняття та предмет міжнародного приватного права. Місце міжнародного приватного права в системі права. Нормативна структура міжнародного приватного права. Методи регулювання у міжнародному приватному праві)
3. Джерела міжнародного приватного права (Поняття та специфіка джерел міжнародного приватного права. Національне право як джерело міжнародного приватного права. Міжнародне право як джерело міжнародного приватного права. Судова та арбітражна практика як джерело міжнародного приватного права. Доктрина права, аналогія права та закону, загальні принципи права цивілізованих народів як джерело міжнародного приватного права.
4. Колізійне право - центральна частина та підсистема міжнародного приватного права (Основні засади колізійного права. Колізійна норма, її будова та особливості. Види колізійних норм. Основні типи колізійних прив'язок. Сучасні проблеми колізійного права. Кваліфікація колізійної норми, її тлумачення та застосування). дії колізійних норм.Теорія посилань у міжнародному приватному праві.Встановлення змісту іноземного права)
5. Суб'єкти міжнародного приватного права (Положення фізичних осіб у міжнародному приватному праві, визначення їх громадянської правоздатності. Громадянська дієздатність фізичних осіб у міжнародному приватному праві. Правовий статус юридичних осіб у міжнародному приватному праві. Специфіка правового статусу транснаціональних компаній. Правове становище держави як суб'єкта .Міжнародні міжурядові організації як суб'єкти міжнародного приватного права)
6. Право власності у міжнародному приватному праві (Колізійні питання права власності. Правове регулювання іноземних інвестицій. Правове становище іноземних інвестицій у вільних економічних зонах)
7. Право зовнішньоекономічних угод (Загальні положення. Колізійні питання зовнішньоекономічних угод. Сфера дії зобов'язального статуту за зовнішньоекономічними угодами. Форма та порядок підписання угод. Міжнародно-правова уніфікація норм із зовнішньоекономічних угод. Міжнародний торговий звичай. Міжнародні правила з уніфікованого тлумачення торгових термінів. та недержавне регулювання зовнішньоекономічних угод)
8. Право міжнародних перевезень (Загальні положення права міжнародних перевезень. Міжнародні залізничні перевезення. Міжнародні автомобільні перевезення. Міжнародні повітряні перевезення. Міжнародні морські перевезення. Відносини, пов'язані з ризиком мореплавання)
9. Міжнародне приватне валютне право (Фінансування міжнародних комерційних операцій. Міжнародні розрахунки, валютні та кредитні відносини. Форми міжнародних розрахунків. Міжнародні розрахунки з використанням векселя. Міжнародні розрахунки з використанням чека. Правова специфіка грошових зобов'язань)
10. Інтелектуальна власність у міжнародному приватному праві (Поняття та особливості інтелектуальної власності. Специфіка авторського права у міжнародному приватному праві. Міжнародна охорона авторських прав та суміжних прав. Специфіка права промислової власності у міжнародному приватному праві. Міжнародне та національне регулювання винахідницького права)
11. Шлюбносімейні відносини в міжнародному приватному праві (Основні проблеми шлюбносімейних відносин з іноземним елементом. Укладання шлюбів. Розірвання шлюбів. Правовідносини між подружжям. Правовідносини між батьками та дітьми. Усиновлення (удочеріння) у міжнародному приватному праві)
12. Спадкові правовідносини в міжнародному приватному праві (Основні проблеми в галузі спадкових відносин, ускладнених іноземним елементом. Спадкові права іноземців у Російській Федерації та російських громадян за кордоном. Режим "виморочного майна" у міжнародному приватному праві)
13. Міжнародне приватне трудове право (Колізійні проблеми міжнародних трудових відносин. Трудові відносини з іноземним елементом за законодавством РФ. Нещасні випадки на виробництві та "калікові справи")
14. Зобов'язання з правопорушень у міжнародному приватному праві (Основні проблеми зобов'язань із правопорушень (деликтів). Деліктні зобов'язання з іноземним елементом у Російській Федерації. Уніфіковані міжнародно-правові норми деліктних зобов'язань. Міжнародний цивільний процес)
15. Судовий розгляд цивільних справ з іноземним елементом (Поняття міжнародного цивільного процесу. Джерела міжнародного цивільного процесу. Загальні засади процесуального становища іноземних осіб у цивільному судочинстві. Міжнародна підсудність. Виконання іноземних судових доручень. Визнання та виконання іноземних судових рішень. Нотаріальні дії у міжнародному приватному праві та міжнародному цивільному процесі)
16. Міжнародний комерційний арбітраж (Правова природа міжнародного комерційного арбітражу. Види міжнародного комерційного арбітражу. Право, що застосовується арбітражем. Арбітражна угода. Форма та зміст арбітражної угоди. Визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Міжнародний комерційний арбітраж у Російській Федерації)

1. Нормативні правові акти

Конституція - Конституція Російської Федерації, ухвалена всенародним голосуванням 12.12.1993

АПК - Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації від 24.07.2002 № 95-ФЗ

ВК - Повітряний кодекс Російської Федерації від 19.03.1997 № 60-ФЗ

ГДУ - Німецький цивільний уклад 1900 р.

ГК - Цивільний кодекс Російської Федерації: частина перша від 30.11.1994 № 51-ФЗ; частина друга від 26.01.1996 № 14-ФЗ; частина третя від 26.11.2001 № 146-ФЗ

ЦПК - Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації від 14.11.2002 № 138-ФЗ

КТМ - Кодекс торговельного мореплавання Російської Федерації від 30.04.1999 № 81-ФЗ

NK - Податковий кодекс Російської Федерації: частина перша від 31.07.1998 № 146-ФЗ; частина друга від 05.08.2000 № 117-ФЗ

СК - Сімейний кодекс Російської Федерації від 29.12.1995 № 223-ФЗ

митний кодекс - Митний кодекс Російської Федерації від 28.05.2003 № 61-ФЗ

ТК - Трудовий кодекс Російської Федерації від 30.12.2001 № 197-ФЗ

КК - Кримінальний кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ

ФГК – Французький цивільний кодекс 1804 р.

2. Органи влади

ВАС РФ - Верховний Арбітражний Суд Російської Федерації

ЗС РФ - Верховний Суд Російської Федерації

МЗС Росії - Міністерство закордонних справ Російської Федерації

Мін'юст Росії - Міністерство юстиції Російської Федерації

3. Інші скорочення

абз. - абзац(-и)

АСМАП - Асоціація міжнародних автомобільних перевізників Російської Федерації

АЕС - Атомна електростанція

ВОІВ - Всесвітня організація інтелектуальної власності

СОТ - Світова організація торгівлі

ГАТТ - Генеральна угода щодо тарифів та торгівлі

ЕКМТ - Європейська конференція міністрів транспорту

ЄС - Європейський Союз

ЄЕК - Європейська економічна комісія

ІАТА - Міжнародне агентство повітряного транспорту

ІКАО - Міжнародна організація цивільної авіації

ІМО - Міжнародна морська організація

ІНКОТЕРМС - Міжнародні правила щодо уніфікованого тлумачення торгових термінів

ІНПАДОК - Міжнародний центр патентної документації

МАГАТЕ - Міжнародне агентство з атомної енергетики

МАК - морська арбітражна комісія Російської Федерації

МБРР - Міжнародний банк реконструкції та розвитку

МВФ - Міжнародний валютний фонд

МДП - Міжнародний цивільний процес

МІГА - Багатостороннє агентство з гарантій інвестицій

МКА - Міжнародний комерційний арбітраж

МКАС - Міжнародний комерційний арбітражний суд Російської Федерації

МКП - Міжнародне комерційне право

МКТУ - Міжнародна класифікація товарів та послуг для реєстрації знаків

ММПО - Міжнародні міжурядові організації

МОП - Міжнародна організація праці

МПП - Міжнародне публічне право

МТП - Міжнародна торгова палата

МТТ - Міжнародний транзитний тариф

МЦВІС - Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів між державами та приватними іноземними інвесторами

МЧВП - Міжнародне приватне валютне право

МЧМП - Міжнародне приватне морське право

МПП - Міжнародне приватне право

МЧТП - Міжнародне приватне трудове право

НАТО - Організація Північноатлантичного договору

ООН - Організація Об'єднаних Націй

ОЕСР - Організація економічного співробітництва та розвитку

п. - пункт(-и)

підп. - підпункт(-и)

розд. - розділ(и)

РАВ - Російське авторське суспільство

РФ - Російська Федерація

СНД - Співдружність Незалежних Держав

СПЗ - спеціальні права запозичення

СРСР - Союз Радянських Соціалістичних Республік

ст. - стаття(-и)

СЕЗ - вільна економічна зона

ТНК - Транснаціональна(-і) корпорація(-і)

ТПП - Торгово-промислова палата Російської Федерації

УНІДРУА - Міжнародний інститут із уніфікації приватного права

ФАТФ - Група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей

ФЗ - Федеральний закон

ЦБ РФ - Центральний банк Російської Федерації ч. - частина(-и)

ЧПО - приватноправові відносини

ЮНЕСКО - Організація Об'єднаних Націй з питань освіти, науки та культури

ЮНСІТРАЛ - Комісія Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Тема 1. ПОНЯТТЯ І СИСТЕМА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

1.1. Поняття та предмет міжнародного приватного права

Міжнародне спілкування, міжнародний оборот – це сукупність міждержавних відносин та відносин між фізичними та юридичними особами різних держав. Правові питання міждержавного спілкування входять до сфери дії МПП. Правові питання відносин між фізичними та юридичними особами належать до сфери дії МПП. Специфіка розвитку сучасних ЧПО характеризується їх масштабною інтернаціоналізацією та глобалізацією - встановлення прозорості кордонів, безвізовий в'їзд на територію іноземної держави, міжнародний поділ праці, постійна міграція населення та робочої сили, зростання числа "змішаних" шлюбів, іноземне усиновлення і т.д. Існує окрема сукупність відносин, званих "міжнародні цивільні правовідносини". Процес інтернаціоналізації ЧПО призводить до необхідності їхнього комплексного правового регулювання, що враховує особливості правових систем різних країн. МПП - це єдина галузь права, призначена для юридичної регламентації цивільних (у широкому значенні слова, тобто цивілістичних, приватно-правових) відносин, що виникають у сфері міжнародного спілкування.

МПП являє собою самостійну, комплексну галузь права, що поєднує норми міжнародного та національного права та регулює міжнародні цивільні відносини. Предмет регулювання МПП – це ЧПО, обтяжені іноземним елементом. Іноземний елемент може виявлятися у трьох варіантах:

1) суб'єкт правовідносини - іноземна особа, іноземець (іноземний громадянин, апатрид, біпатрид, біженець; іноземна юридична особа, підприємство з іноземними інвестиціями, міжнародна юридична особа, ТНК; міжнародні міжурядові та неурядові організації; іноземна держава);

2) об'єкт правовідносини перебуває за кордоном;

3) юридичний факт, з яким пов'язане правовідносини, має місце за кордоном.

У російському законодавстві іноземний елемент у цивільному правовідносинах визначає п. 1 ст. 1186 ЦК. На жаль, у цьому визначенні досить багато прогалин: як іноземний суб'єкт не названо іноземної держави та міжнародної організації; юридичний факт, що мав місце за кордоном, не виділено як один з варіантів іноземного елемента.

Щоправда, у ст. 1186 ЦК зазначено на цивільно-правові відносини, ускладнені "іншим іноземним елементом". Ця фраза заповнює зазначені прогалини, але внаслідок свого невизначеного характеру може призвести до розширювального тлумачення правової норми.

МПП являє собою комплексну галузь права та правознавства. Найбільш тісно МПП пов'язане з національним приватним (цивільним, торговим, сімейним та трудовим) правом. При цьому його норми мають подвійний та парадоксальний характер, оскільки МПП дуже тісно пов'язане з МПП. МПП не є галуззю МПП, та їх розмежування немає абсолютного характеру. Це викликано насамперед тим, що МПП регулює відносини, що випливають саме з міжнародного спілкування. Основні засади МПП (головним чином, його загальновизнані принципи та норми) мають безпосередню дію і в МПП.

1.2. Місце міжнародного приватного права у системі права

У глобальній правовій системі МПП займає особливе місце. Його основна специфіка у тому, що МПП - це галузь національного права, одне з приватноправових галузей права будь-якої держави (російське МПП, французьке МПП тощо. буд.). Воно входить до системи національного приватного права поряд із цивільним, торговим, комерційним, сімейним та трудовим. Поняття " міжнародне " має тут зовсім інший характер, ніж у МПП, воно означає лише одне: у цивільному правовідносинах є іноземний елемент (при цьому не має жодного значення, один або кілька і який саме варіант іноземного елемента). Проте МПП є дуже специфічну підсистему національного права окремих держав.

Особливий характер і парадоксальність його норм виражені в терміні "внутрішньодержавне МПП". З першого погляду ця термінологія видається абсурдною. Не може бути галузі права, що одночасно є і внутрішньодержавною (національною), і міжнародною. Насправді, тут немає нічого абсурдного. Просто йдеться про правову систему, призначену регулювати безпосередньо міжнародні відносини недержавного характеру (що виникають у приватному житті). Парадоксальність норм МПП виявляється ще й у тому, що одним із його основних джерел безпосередньо виступає МПП, яке відіграє надзвичайно важливу роль у формуванні національного МПП. Прийнято говорити про двоїстий характер і джерел МПП. Справді, це, мабуть, єдина галузь національного права, у якій МПП постає як безпосереднє джерело і має пряму дію. Саме тому до МПП цілком застосовне визначення "гібрид у юриспруденції".

Основними (загальними) принципами МПП можна вважати зазначені у п. "с" ст. 38 Статуту Міжнародного Судна ООН "загальні принципи права, властиві цивілізованим націям". Загальні принципи права - це загальновизнані правові постулати, прийоми юридичної техніки, "юридичні максими", вироблені ще юристами Стародавнього Риму. Перерахуємо загальні принципи права, які безпосередньо застосовуються в МПП: не можна передати іншому більше прав, ніж сам маєш; принципи справедливості та доброї совісті; принципи незловживання правом та охорони набутих прав та ін. Під "цивілізованими націями" розуміються ті держави, чиї правові системи засновані на рецепційному римському праві. Головним загальним принципом МПП (як і національного громадянського та міжнародного публічного) є принцип "pacta sunt servanda" (договори повинні дотримуватися). Спеціальні принципи МПП:

1) автономія волі учасників правовідносин - це основний спеціальний принцип МПП (як будь-якої іншої галузі національного приватного права). Автономія волі лежить в основі всього приватного права в цілому (принцип свободи договорів; свобода мати суб'єктивні права або відмовитися від них; свобода звертатися до державних органів за їх захистом або зазнавати порушень своїх прав);

2) принцип надання певних режимів: національного, спеціального (преференційного чи негативного), режиму найбільшого сприяння. Національний та спеціальний режими в основному надаються іноземним фізичним особам; режим найбільшого сприяння - іноземним юридичним особам (хоча це положення не є імперативним і юридичні особи можуть користуватися національним режимом, а фізичні - режимом найбільшого сприяння);

3) принцип взаємності. У МПП виділяють два види взаємності - матеріальну та колізійну. Проблеми колізійної взаємності (чи взаємності у сенсі слова) ставляться до колізійного права і буде розглянуто нижче. Матеріальна взаємність своєю чергою ділиться власне матеріальну (надання іноземним особам тієї ж суми конкретних правий і правомочий, якими національні особи користуються у відповідному іноземній державі) і формальну (надання іноземним особам всіх правий і правочинів, які з місцевого законодавства). За загальним правилом надається саме формальна взаємність, але в окремих сферах - авторське та винахідницьке право, уникнення подвійного оподаткування - прийнято надавати матеріальну взаємність;

4) принцип недискримінації. Дискримінація - порушення чи обмеження законних прав та інтересів іноземних осіб на території будь-якої держави. Загальновизнана норма МПП всіх держав - абсолютна неприпустимість дискримінації у ПВГ;

5) декларація про реторсії. Реторсії - правомірні заходи у відповідь (обмеження) однієї держави проти іншої, якщо на території останньої порушуються законні права та інтереси фізичних та юридичних осіб першої держави. Мета реторсій – домогтися скасування дискримінаційної політики – ст. 1194 ЦК.

1.3. Нормативна структура міжнародного права

Нормативна структура МПП відрізняється підвищеною складністю. Цю галузь права становлять різні за своїм характером, природою та структурою норми. Їх можна класифікувати так: колізійні (від латів. collision - зіткнення, конфлікт) і матеріально-правові норми. Колізійні (посилальні) норми унікальні за своєю природою і зустрічаються тільки в МПП. У жодній іншій галузі права немає навіть аналога подібних норм. Їхні джерела - національне законодавство (внутрішні колізійні норми) та міжнародні договори (уніфіковані чи договірні колізійні норми). Систему міжнародних договорів, що містять уніфіковані колізійні норми, можна умовно позначити як комплекс конвенцій про "застосовне право". Уніфіковані колізійні норми мають виключно договірне походження (звичайних міжнародних колізійних норм немає).

У нормативній структурі МПП колізійні норми грають основну роль. Ця галузь права виникла та розвивалася саме як колізійне право. Довгий час (майже до середини XX ст.) МПП визначалося виключно як сукупність колізійних норм. Розуміння МПП виключно як колізійного права збереглося і в сучасному світі – американська доктрина "конфліктного" права, законодавство низки європейських держав (наприклад, Швейцарії та Австрії), резолюції Інституту міжнародного права.

Нині практично загальновизнано, що нормативна структура МПП не вичерпується лише колізійними нормами. До складу МПП входять і матеріально-правові норми – міжнародні (уніфіковані) та національні. Уніфіковані матеріально-правові норми займають дуже важливе місце у нормативній структурі МПП. Іхисточники - міжнародні договори та звичаї, МКП. Уніфіковані матеріально-правові норми мають публічно-правовий характер (вони створюються державами - владними суб'єктами) і є кінцевим результатом процесу узгодження волі двох і більше держав.

Такі норми називають погоджувальними, координаційними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть безпосередньо застосовуватися регулювання ПВГ з іноземним елементом (ст. 7 ДК). Для цього вони мають бути імплементовані у внутрішнє законодавство. Імплементація норм більшості міжнародних договорів, що регулюють ПЗГ, у національне право здійснюється за допомогою ратифікації відповідної міжнародної угоди (якщо вона потребує ратифікації) або за допомогою її підписання (та подальшого видання певних внутрішніх правових актів, які вводять норми договору до національної правової системи).

Однак навіть після того, як норми міжнародного права стають частиною національної правової системи, вони зберігають автономний, самостійний характер та відрізняються від інших норм внутрішнього права. Автономність і самостійність імплементованих міжнародних норм у національній правовій системі пояснюється тим, що вони не є творінням одного законодавця, а створені в процесі міжнародної нормотворчості і втілюють узгоджену волю двох і більше держав. Такі норми держава не має права скасувати або змінити в односторонньому порядку (для цього вона має спочатку припинити свою участь у відповідній міжнародній угоді).

Тлумачення уніфікованих норм має здійснюватися не за правилами тлумачення норм національного права, а відповідно до положень міжнародного права, закріплених у Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. У законодавстві більшості держав встановлено принцип переважного застосування міжнародного права у випадках його суперечності з нормами національних законів (Ст. 15 Конституції). Міжнародне право має примат (верховенство) та при регулюванні ЧПО з іноземним елементом (ст. 7 ЦК, ст. 10 ТК, ст. 6 СК, ст. 11 ЦПК, ст. 13 АПК).

Окрім уніфікованих матеріально-правових норм частиною нормативної структури МПП є й матеріально-правові норми національного права у МПП. Щоправда, ця позиція у доктрині права не є загальновизнаною. Багато вчених вважають, що національні матеріально-правові норми не можна включати до структури МПП. Проте більшість авторів (зокрема і російських) висловлюють протилежну думку - матеріальні норми національного права входять у нормативну структуру МПП. Ця концепція представляється найбільш правильною та відповідною сучасним тенденціям у розвитку регулювання міжнародних цивільних правовідносин.

Матеріально-правові норми національного права з погляду МПП можна умовно розділити втричі групи: загальні норми, регулюючі будь-які правовідносини - які мають у своєму складі іноземний елемент, і мають такого елемента (ст. 11 ТК); "спеціально національні" норми, що регулюють відносини тільки між громадянами цієї держави на її території, тобто відносини, які не обтяжені іноземним елементом (ст. 33 Конституції); "спеціально іноземні" норми, що регулюють лише певні відносини, в обов'язковому порядку обтяжені іноземним елементом (ФЗ від 09.07.1999 № 160-ФЗ "Про іноземні інвестиції в Російській Федерації" (в ред. Від 08.12.2003); п. 4 ст. 124 СК). Зі всіх внутрішньодержавних матеріально-правових норм саме спеціально іноземні норми входять до структури МПП.

Такі норми регулюють не весь спектр цивільно-правових відносин, а якусь їх частину, якесь певне коло питань. Джерело спеціально іноземних норм - національне право, тобто створення одного владного законодавця. Однак, ці норми спеціально призначені для регламентації відносин, що виникають у міжнародній сфері. У внутрішньодержавному праві спеціально іноземні норми, як і імплементовані міжнародні норми, утворюють окрему, самостійну нормативну групу. Особливість аналізованих норм - особливий предмет регулювання (тільки відносини, обтяжені іноземним елементом) і спеціальний суб'єкт (іноземні особи чи особи місцевого права, які у відносини, які маю у складі іноземний елемент).

Досить широке коло відносин у сфері МПП регулюється саме за допомогою матеріальних норм національного права. Дуже часто ЧпО з іноземним елементом не породжують колізійного питання та проблеми вибору права. Така ситуація складається, як правило, у випадках, коли у національному законодавстві є детальне матеріально-правове регулювання масштабного кола відносин, пов'язаних із міжнародним спілкуванням.

1.4. Методи регулювання у міжнародному приватному праві

Загальний метод регулювання відносин у сфері МПП – це метод децентралізації та автономії волі сторін (як у будь-якій іншій галузі національного приватного права). Безпосередньо в МПП існують і спеціальні методи правового регулювання - колізійний та матеріально-правовий. Спеціальні методи МПП не протистоять один одному, а взаємодіють та поєднуються один з одним. Сама назва цих методів показує їх прямий зв'язок із нормативною структурою МПП. Колізійний метод пов'язаний з подоланням колізій у законодавстві різних держав і передбачає застосування колізійних норм (і внутрішніх, і уніфікованих). Матеріально-правовий метод передбачає наявність одноманітного регулювання ЧПО з іноземним елементом у різних державах і ґрунтується на застосуванні матеріально-правових норм (передусім уніфікованих, міжнародних).

Колізійний метод - це спосіб вирішення конфліктів законів різних держав. У МПП є поняття "колодують" (зіштовхуються) закони. Правові системи різних держав по-різному регулюють одні й самі проблеми приватного права (поняття правосуб'єктності фізичних і юридичних, види юридичних та порядок їх утворення, форма угоди, терміни позовної давності тощо. буд.). Для правильного вирішення цивільно-правового спору, обтяженого іноземним елементом, велике значення має тут вибір законодавства. Юридично обґрунтоване вирішення питання про те, право якої держави має регулювати дане міжнародне цивільне правовідносини, сприяє усуненню колізій правових систем та полегшує процес визнання та примусового виконання іноземних судових рішень.

Колізійний метод - це посилальний, опосередкований, опосередкований метод, заснований на застосуванні колізійних норм. Суд насамперед здійснює вибір застосовного права (дозволяє колізійне питання) і лише після цього застосовує матеріально-правові норми обраної правової системи. При застосуванні колізійного методу правило поведінки та модель вирішення спору обумовлюються сумою двох норм - колізійної та матеріально-правової, до якої відсилає колізійна. Способи колізійного методу - внутрішній (за допомогою норм національного колізійного права) та уніфікований (за допомогою застосування норм міжнародних договорів "про застосовне право" та колізійних норм комплексних міжнародних угод). Колізійний метод вважається первинним та основним у МПП, оскільки основа самого МПП - це саме колізійні норми.

Використання внутрішнього колізійного методу пов'язане зі значними труднощами юридико-технічного характеру у зв'язку з тим, що колізійні норми різних держав по-різному дозволяють одні й самі питання (визначення особистого закону, поняття права істоти відносини тощо. буд.). Рішення однієї й тієї ж питання може бути різним залежно від цього, колізійне право якої держави застосовується під час розгляду справи.

У сучасному міжнародному спілкуванні зростає значення уніфікованих матеріально-правових норм і, відповідно, роль матеріально-правового методу регулювання (цей метод називають методом прямих приписів). Матеріально-правовий метод заснований на застосуванні матеріальних норм, що безпосередньо регламентують права та обов'язки сторін, що формулюють модель поведінки. Цей спосіб є прямим (безпосереднім) - правило поведінки безпосередньо сформульовано у матеріально-правової нормі. Джерела матеріального методу – міжнародне право та національні закони, спеціально присвячені регулюванню ЧПО з іноземним елементом.

У російському законодавстві встановлено примат уніфікованого матеріально-правового методу над колізійним (п. 3 ст. 1186 та п. 6 ст. 1211 ЦК). Колізійний метод грає субсидіарну роль, він застосовується за відсутності прямих матеріально-правових розпоряджень.

Однак досі при вирішенні приватно-правових спорів з іноземним елементом у практиці судів та арбітражів продовжує домінувати колізійний метод регулювання. Це пояснюється насамперед тим, що більшість держав в основному визнає і виконує на своїй території рішення іноземних судів, якщо такі рішення засновані на національному праві цієї держави, тобто іноземний суд при вирішенні питання про застосовне право обрав право саме тієї держави, чиїй території судове рішення має бути визнане та виконане. Колізійний метод продовжує грати основну роль МПП.

Тема 2. ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

2.1. Поняття та специфіка джерел міжнародного приватного права

Джерело права – це форма існування правових норм. Як і саме МПП у цілому, його джерела мають подвійний та парадоксальний характер. Специфіка джерел МПП породжена його предметом регулювання: ЧПО, обтяжені іноземним елементом, т. е. які у сфері міжнародного спілкування і які зачіпають інтереси двох і більше держав. З одного боку, МПП є галузь національного права, отже, його джерела мають національно-правовий характер. З іншого боку - МПП регулює саме міжнародні цивільні правовідносини, отже, міжнародне право виступає самостійним джерелом цієї галузі права. На користь цієї точки зору говорить і сама нормативна структура МПП: уніфіковані міжнародні норми (і матеріальні, і колізійні) безпосередньо входять до його структури та є її невід'ємною частиною. Саме такий стан речей і визначає двоїстий характер джерел МПП (одночасно і національні, і міжнародно-правові).

Національним джерелом МПП є вся внутрішня правова система загалом, весь правопорядок цієї держави. Такий підхід щодо національних джерел МПП пов'язаний з тим, що його основною частиною є колізійні норми, що відсилають не до конкретного закону, а до всієї правової системи, до всього правопорядку в цілому. На першому місці серед внутрішніх джерел МПП стоять, звісно, ​​закони та підзаконні акти. У багатьох державах ухвалено спеціальні закони про МПП. Але навіть у таких державах національне цивільне, торгове, сімейне, трудове, цивільно-процесуальне та арбітражне законодавство загалом можна назвати джерелом МПП. Важливе місце серед джерел посідають і національні правові звичаї у сфері МПП (слід відразу відзначити обмежену кількість таких звичаїв у всіх державах).

Конкретні питання регулювання ПВК з іноземним елементом в основному регламентуються у внутрішньодержавних підзаконних актах, відомчих та міжвідомчих інструкціях, які також входять у правову систему держави та виступають як джерела МПП. Національна судова та арбітражна практика виділяється як самостійне джерело МПП, але це також частина національного правопорядку, тому судову практику можна віднести і до національного права як джерела МПП.

За аналогією з національним правом можна стверджувати, що джерелом МПП є міжнародне право загалом. До системи міжнародно-правових джерел МПП входять міжнародні договори, міжнародні правові звичаї та система недержавного регулювання зовнішньоторговельної діяльності (МКП). Зі всіх міжнародно-правових джерел МПП основне значення належить саме міжнародним договорам. Крім того, не можна забувати, що загальновизнані норми та принципи міжнародного права є частиною правової системи більшості держав та мають примат над нормами національного права у разі їх суперечності (ст. 15 Конституції та ст. 7 ЦК).

Парадоксальний характер джерел МПП виявляється в тому, що самостійними джерелами цієї галузі права є такі форми існування правових норм, які в інших галузях права вважаються допоміжними джерелами, або засобами визначення та тлумачення правових норм, або просто правовими інститутами. Це пов'язано з тим, що МПП відрізняється особливою складністю, і в ньому, як у жодній іншій галузі права, є безліч прогалин. Такими джерелами МПП можна назвати судову та арбітражну практику (і національну, і міжнародну), доктрину (науку) права, аналогію права та аналогію закону, автономію волі сторін, загальні засади права цивілізованих народів.

Джерела російського МПП перераховані в ЦК (ст. 3, 5-7, 1186), ЦПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3-6). Російське законодавство як джерела МПП визнає національне право, міжнародні договори та звичаї, аналогію права та закону.

2.2. Національне право як джерело міжнародного права

Національне право є основним та першорядним джерелом МПП як галузі саме національного права. Основну роль створенні норм МПП грають національні закони. На першому місці стоять національні закони, які спеціально призначені для регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом (спеціальні закони про МПП, інвестиційне законодавство, законодавство про оподаткування іноземних осіб, про компенсаційні угоди). Однак при цьому не слід забувати, що основним законом будь-якої держави (і відповідно головним джерелом всього національного права) є конституція цієї держави. Говорячи про джерела російського МПП, передусім слід згадати Конституцію. Необхідно підкреслити, що Конституція встановлює лише загальні засади регулювання міжнародних цивільних відносин (гл. 2). Конкретні питання правової регламентації містяться у спеціальних федеральних законах.

У законодавстві РФ, що регулює відносини у сфері МПП, слід виділити: ЦК, ЦПК, АПК, ТК, СК, ПК, ВК, КТМ, Митний кодекс, Основи законодавства про нотаріат, затверджені Верховною Радою РФ 11.02.1993 № 3517-1 (ст. ред.Від 08.12.2003), Закон РФ від 07.07.1993 № 5338-1 "Про міжнародний комерційний арбітраж". Підзаконні акти, відомчі інструкції, ненормативні акти міністерств і РФ також є джерелами російського МПП. Зрозуміло, все перераховане законодавство, як і підзаконні акти і відомчі інструкції, загалом неспроможна вважатися джерелами російського МПП. Йдеться про окремі норми, розділи і розділи, що містяться в них, спеціально присвячені регулюванню ЧПО з іноземним елементом.

У російському праві відсутній окремий закон про МПП, хоча проект такого закону на доктринальному рівні було підготовлено вже у 80-х роках. XX ст. На жаль, повної кодифікації російського МПП не вдалося зробити, спеціальний закон про МПП не розглядався навіть на рівні законопроекту. У російському праві зроблено міжгалузеву кодифікацію: у ДК, СК, КТМ, ЦПК і АПК включені спеціальні глави та розділи, що регулюють ЧПО з іноземним елементом. Основні джерела російського МПП – розд. VI ЦК, розд. VII СК, гол. XXVI КТМ, розд. V ЦПК, гол. 31-33 АПК. Головне джерело – це розд. VI частини третьої ЦК, оскільки положення цивільного законодавства можуть застосовуватись за аналогією до всіх ПЗГ, які не врегульовані спеціальним законодавством (ст. 4 СК). Особливого значення має гол. 66 розд. VI частини третьої ДК, що містить загальні положення застосування іноземного права біля РФ і встановлює загальні принципи регулювання всіх ЧПО з іноземним елементом.

Незважаючи на те, що міжгалузева кодифікація російського МПП була зроблена зовсім недавно (1995-2003 рр.), у всіх законодавчих актах у цій галузі вже виявлено велику кількість прогалин та інших серйозних недоліків. У принципі на сучасній стадії розвитку міжнародних цивільних відносин у РФ слід було б прийняти окремий спеціальний закон, який регулював весь спектр відносин в області МПП. Повномасштабна кодифікація мЧп має переваги порівняно з міжгалузевою: менша кількість прогалин, відсутність "взаємних посилань" та необхідність застосовувати різні нормативні акти, менше підстав для застосування аналогії права та закону.

2.3. Міжнародне право як джерело міжнародного права

Міжнародно-правовими джерелами МПП виступають міжнародний договір, міжнародний звичай, МКП.

Міжнародний договір має важливе значення як джерело МПП. Між договорами в галузі МПП та МПП є суттєві відмінності. Творцем (суб'єктом) та адресатом норм міжнародних угод у МПП одночасно виступає сама держава. Держава створює норми МПП, себе їх адресує і він покладає відповідальність їх порушення. Норми міжнародних угод, регулюючих відносини у сфері громадського права, зазвичай, є самоздійсненними. Вони адресовані державі загалом і не можуть бути застосовані в національному праві без видання спеціального внутрішньодержавного акта, який конкретизує такі норми та пристосовує їх для дії національного права.

Творцем (суб'єктом) норм міжнародних угод, що регулюють проблеми МПП, також держава. Незалежно від предмета регулювання, будь-яка міждержавна угода входить до сфери МПП. Однак переважна більшість міжнародних конвенцій, присвячених регламентації приватноправових питань, адресована не державі в цілому, а її національним правозастосовним органам, фізичним та юридичним особам. Такі міжнародні договори містять здебільшого самоздійсненні норми, тобто конкретні та завершені, вже повністю пристосовані для безпосередньої дії у національному праві. Для імплементації норм такого міжнародного договору у внутрішнє право не потрібне видання спеціальних законів, а достатньо ратифікації договору або його підписання. Зрозуміло, всі міжнародні угоди з питань МПП містять і зобов'язання держав у цілому (змінити своє законодавство з метою виконання зобов'язань за цією угодою, денонсувати раніше укладені угоди та ін.). Однак оскільки норми подібних договорів адресовані національним учасникам цивільних правовідносин, то є пряма можливість безпосереднього застосування норм міжнародних договорів у національних судах та арбітражах (ст. 7 ЦК).

Міжнародні договори, що регулюють питання МПП, становлять у міжнародне право цілу систему. Більшість таких договорів - двосторонні договори (про правову допомогу з цивільних, сімейних та кримінальних справ, консульські конвенції, договори про торгівлю та мореплавання, торгове судноплавство). Найбільше значення для міжнародного співробітництва мають, звичайно, не двосторонні, а універсальні міжнародні угоди, що встановлюють однакове правове регулювання на глобальному рівні. В даний час розроблено цілу систему універсальних конвенцій, що регулюють відносини практично у всіх областях МПП. Основний недолік більшості таких угод - їх недостатньо представницький характер (наприклад, у Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 беруть участь лише близько 100 держав світу). Багато універсальних міжнародних угод у сфері МПП, прийнятих досить давно, досі не набули чинності, оскільки не набрали необхідної кількості учасників.

Найбільш успішною є кодифікація МПП, що проводиться за допомогою укладання міжнародних конвенцій регіонального характеру. У світі існує єдина міждержавна кодифікація МПП на регіональному рівні - це Кодекс Бустаманте 1928 р. (учасники - держави Центральної та Південної Америки). Кодекс Бустаманте - це повномасштабна кодифікація уніфікованих регіональних колізійних норм, що діють та застосовуються судами всіх держав-учасниць. Регіональні конвенції з питань співробітництва в галузі МПП полягають у рамках різних міжнародних організацій, наприклад, у Мінській конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., підписаної країнами СНД, у конвенціях Європейської ради.

Міжнародно-правовий звичай. Як джерело МПП міжнародно-правовий звичай визначено Статуті Міжнародного Судна ООН. Звичай - це загальна практика, визнана як правова норма. Для того щоб практика набула характеру звичайної норми права, необхідні тривалість, регулярність, стійкість і повторюваність її застосування. Крім того, така практика офіційно має бути визнана як норма права. Звичай вважається усною формою джерел права. Це, проте, значить відсутності письмової фіксації міжнародних правових звичаїв. Навпаки, всі звичаї (і національно-правові та міжнародні) практично завжди закріплюються саме в письмовій формі. Те, що це джерело права вважається усним, означає, що запис звичаїв провадиться в ненормативних актах (судовій практиці, дипломатичному листуванні, приватних неофіційних кодифікаціях).

У МПП найважливішу роль грають міжнародні торгові звичаї, звичаї ділового обороту та торгового мореплавання. У зовнішній торгівлі розроблено типи традиційних угод, засновані на уніфікованому тлумаченні стійких торгових, ділових і банківських термінів. МТП в Парижі зроблено кілька приватних неофіційних кодифікацій міжнародних звичаїв: Варшавсько-Оксфордські правила по операціях на умовах СІФ, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію (остання редакція 1994 р.), ІНКОТЕРмС-2000, Уніфіковані правила з документів. Усі ці акти немає нормативного характеру і є джерелами права. Це просто запис, письмова фіксація норм норм права. Джерелом права тут виступають кожне окреме правило поведінки, окремий тип правочину. Міжнародний звичай визнається як джерело права у російському законодавстві (ст. 5 та п. 6 ст. 1211 ЦК).

Міжнародне комерційне право. Поняття "lex mercatoria" (МКП, транснаціонального торговельного права, права міжнародного співтовариства комерсантів) з'явилося у праві порівняно недавно. Із середини XX ст. під МКП прийнято розуміти систему недержавного регулювання зовнішньоторговельної діяльності. Ця система ще визначається як м'яке гнучке право, норми якого мають рекомендаційний характер (учасники правовідносин не пов'язані імперативними державними приписами). До поняття МКП примикають поняття квазіміжнародного правничий та права ТНК. Переваги МКП порівняно з національним законодавством та міжнародними договорами полягають саме у наданні учасникам міжнародної торгівлі максимуму свободи дій. Основа lex mercatoria – резолюції рекомендацій міжнародних організацій з питань зовнішньої торгівлі (загальні умови поставок, договори-формуляри, договори приєднання, типові контракти, типові регламенти).

У системі недержавного регулювання зовнішньої торгівлі слід особливо наголосити: загальні умови поставок, розроблені Європейською економічною комісією ООН; стандарти Комісії з внутрішнього транспорту; стандарти та рекомендації ІКАО та ІМО; типовий міжнародний патент, розроблений ІНПАДОК. У російській правовій доктрині МКП не визнавалося аж до кінця 80-х років. XX ст. (у зв'язку з державною монополією у зовнішній торгівлі). Тільки на початку 1990-х років. відбулося визнання у російській юридичній науці lex mercatoria як частини МПП та джерела МПП.

2.4. Судова та арбітражна практика як джерело міжнародного приватного права

У багатьох зарубіжних державах судова та арбітражна практика як джерело МПП відіграє важливішу роль, ніж національне законодавство та міжнародне право (Франція, Великобританія, США). Під судовою та арбітражною практикою, що виступає джерелом права, розуміють рішення судів (як правило, вищих інстанцій), які мають правотворчий характер – формулюють нові норми права. Потрібно мати на увазі, що правотворча роль судів та арбітражів полягає не у створенні нових норм права (суди не мають законотворчих повноважень і не можуть "творити" право), а у виявленні чинного (позитивного) права та формулюванні його як системи юридично обов'язкових розпоряджень. У принципі суд лише фіксує певне правило поведінки, яке у суспільстві розцінюється як таке, що має обов'язковий характер.

Англо-американське право у принципі грунтується на системі судових прецедентів, які у країнах грають роль основного джерела права (зокрема й міжнародного приватного). Судовий прецедент можна визначити так - це рішення вищого суду, що має імперативне, вирішальне значення для нижчестоящих судів при вирішенні ними аналогічних справ надалі. Жодне рішення суду не стає прецедентом автоматично, воно має набути статусу прецеденту в установленому законом порядку. Судовий прецедент як рішення, що має керівне значення при вирішенні аналогічних справ надалі, використовується практично у всіх державах, але тільки в країнах загальної правової системи є цілісне прецедентне право.

В даний час вже сформувалася і діє регіональна система прецедентного права – європейське прецедентне право, яке склалося в рамках ЄС та вироблене Європейським судом. Усі рішення цього суду є обов'язковими для держав - членів ЄС, їх національних судів та адміністративних органів, фізичних та юридичних осіб і автоматично мають характер прецеденту. Європейський суд відіграє вирішальну роль у розвитку регіонального МПП у країнах ЄС.

У російському законодавстві судова та арбітражна практика формально не вважається джерелом права. Вітчизняний законодавець розцінює практику правозастосовних органів як основний засіб для тлумачення, визначення та застосування правових норм. Такий підхід повністю суперечить сформованій практиці. Насправді російські суди та арбітражі відіграють таку саму роль з виявлення діючого права та його формулювання, як і суди тих держав, у яких судова практика визнана офіційним джерелом права. Значення джерела права мають насамперед роз'яснення пленумів ЗС РФ та ВАС РФ. Особливо важливе значення практика російських правозастосовних органів має у розвиток і вдосконалення російського МПП. Вже говорилося, що одним із найістотніших недоліків вітчизняного законодавства у сфері МПП є невизначеність його формулювань та фактична неможливість їх безпосереднього застосування судами без відповідних роз'яснень пленумів.

2.5. Доктрина права, аналогія правничий та закону, загальні принципи права цивілізованих народів як джерело міжнародного права

Всі ці інститути вважаються самостійними джерелами МПП у законодавстві більшості розвинених країн й у зарубіжної правової науці. У російському законодавстві та панівному вітчизняному правознавстві перелічені інститути до джерел права не належать (за винятком аналогії права та закону).

Доктрина права. Доктрина права – це висловлювання вчених, визнані на офіційному, державному чи міжнародному рівні (експертні висновки, коментарі до законодавства, відповіді на запити офіційних органів та посадових осіб). У будь-якій цивілізованій державі існує "право розбіжностей": всі вчені мають право висловлювати різні думки з одного й того ж питання. Якщо доктрина має практичне застосування, державні органи повністю вільні у виборі між різними точками зору, висловленими юристами. Російський законодавець враховує оцінку док-трини як джерела МПП інших державах (ст. 1191 ДК, ст. 14 АПК), але з вважає розробки російських учених навіть допоміжним джерелом права.

В даний час доктрина МПП широко використовується з метою його уніфікації та гармонізації. Розробки УНІДРУА, Гаазьких конференцій з МПП та Комісії міжнародного права лежать в основі багатьох міжнародних угод та застосовуються більшістю національних законодавців для вдосконалення МПП різних держав. Основною функцією доктрини як джерела МПП є максимальне заповнення цих прогалин лише на рівні наукових розробок.

Аналогія правничий та аналогія закону. Аналогія закону має на увазі застосування до відносин (якщо це не суперечить їх суті) законодавства, що регулює подібні відносини, якщо ці відносини прямо не врегульовані законодавством, або угодою сторін або звичаями ділового обороту. Аналогія права застосовується, якщо неможливо використовувати аналогію закону: права та обов'язки сторін визначаються виходячи із загальних засад і вимог законодавства, вимог сумлінності, розумності та справедливості. Аналогія правничий та аналогія закону відомі з часів римського права законодавству більшості країн світу. Майже всюди ці інститути вважаються джерелами права (ст. 6 ЦК, ст. 5 СК, ст. 11 ЦПК, ст. 13 АПК). Основними функціями аналогії права та закону в МПП є: заповнення прогалин, тлумачення принципу реального зв'язку закону та істоти відносини.

Загальні засади права цивілізованих народів. Відповідно до ст. 38 Статуту Міжнародного Судна ООН загальні принципи права є самостійним джерелом МПП. Правда, вони не є його основними джерелами, у ролі яких виступають міжнародний договір та міжнародно-правовий звичай. У Статуті, крім того, наголошується, що за бажанням сторін суд може вирішувати суперечку не на основі міжнародного права, а на основі принципів справедливості та доброї совісті (принцип справедливості та доброї совісті – це один із загальних принципів права). Можна зробити однозначний висновок – загальні принципи права входять до системи міжнародного права, отже, є міжнародно-правовими джерелами МПП будь-якої держави.

Виділення цих принципів як самостійного джерела МПП пов'язане з їхньою двоєдиною роллю в системі МПП - це одночасно і його основні принципи, і форма існування правових норм. Загальні принципи права згадуються у російському законодавстві (ст. 6 ЦК) - це принципи сумлінності, розумності та справедливості. Основна роль загальних принципів права як джерела МПП полягає у вирішенні приватного правовідносини, що стосується інтересів двох і більше держав, не на основі їх національного права, а за допомогою загальних для всіх традиційних правових постулатів.

2.6. Автономія волі суб'єктів правовідносин як джерело міжнародного права

Автономія волі учасників цивільних правовідносин - це фундаментальний, основний принцип будь-якої внутрішньодержавної приватно-правової системи. Сутність автономії волі полягає у свободі сторін вступати або не вступати до будь-яких ЧПО, як врегульованих, так і не врегульованих законодавчо. У МПП автономія волі відіграє особливу роль: вона постає як триєдине явище - джерело МПП, його головний спеціальний принцип та одна з колізійних прив'язок.

Автономія волі як джерело права полягає у можливості суб'єктів договору обрати будь-яку модель поведінки, нікому не відому, ніким не випробувану, абсолютно нову для цієї правової системи. При цьому автономія волі не має необмеженого характеру: будь-який національний законодавець встановлює її межі – приватні угоди не повинні порушувати державно-владні ухвали (у тому числі й імперативні норми приватного права). Модель поведінки, обрана сторонами, суворо обов'язкова самих сторін відносини всіх державних органів (насамперед судів і арбітражів). У всіх правових системах автономія волі оцінюється як приватний закон (lexprivata).

Фактично, автономія волі як джерело російського зобов'язального права закріплена у ст. 421 ЦК. Сторони мають право вступати у будь-які договірні відносини, у тому числі й не передбачені ДК, укладати змішані договори (договори, що містять елементи кількох самостійних контрактів). Однак автономія волі не виділена російським законодавцем як самостійне джерело права, що суперечить і положенням вітчизняного законодавства, і практиці. У російському МПП з формально-юридичної точки зору автономія волі оцінюється наступним чином: це не джерело права, а тільки одна з колізійних прив'язок (ст. 1210 ЦК). Така оцінка абсолютно не відповідає істинному стану речей, є цілком застарілою і потребує якнайшвидшого перегляду.

Тема 3. КОЛІЗІЙНЕ ПРАВО - ЦЕНТРАЛЬНА ЧАСТИНА І ПІДСИСТЕМА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

3.1. Основні засади колізійного права

Наявність іноземного елемента в ЧПО є обов'язковою основою постановки колізійного питання. Суть колізійного питання - право якої держави має регулювати це правовідносини з іноземним елементом: право країни суду чи право тієї держави, до якої належить іноземний елемент. Проблема вибору законодавства існує лише у МПП. Якщо колізійне питання вирішено на користь застосування права іншої держави, то національний судовий орган зобов'язаний вирішувати суперечку не на основі свого власного права, а на основі іноземного права. Можливість застосування національними правозастосовними органами іноземного приватного права – основний парадокс та основна складність МПП.

Національні суди застосовують іноземне право лише за вирішення приватно-правових спорів, обтяжених іноземним елементом. У цьому іноземне право застосовується виключно з постанов національного законодавства. Колізійні норми національного права, створені національним законодавцем, наказують національним судовим органам застосовувати не своє власне право, а право іншої держави. У принципі право будь-якої держави як прояв її юрисдикції, верховенства та суверенітету має строго територіальний характер і може регулювати відносини лише на території цієї держави. Колізійні норми національного права наділяють іноземне приватне право екстериторіальною дією.

Екстериторіальна дія може мати норми лише іноземного приватного права. Принципом права є визнання строго територіального характеру національного публічного і процесуального права. Національне публічне та національне процесуальне право діють лише на своїй території і не можуть застосовуватись у судах інших держав.

Колізійні норми - це основа вирішення колізійного питання, фундамент МПП. Колізійна норма є нормою загального, абстрактного, відсилочного характеру, яка містить матеріальної моделі поведінки, не встановлює правий і обов'язків сторін, лише на основі закладеного у цій нормі об'єктивного критерію визначає, право якого держави має регулювати відповідні відносини. Необхідність існування колізійних норм обумовлена ​​різницею правових систем - одні й самі ЧПО по-різному дозволяються у різних державах. Колізійне право є сукупністю колізійних норм. Як і МПП загалом, колізійне право має національний характер. У правопорядку кожної держави є власне колізійне право.

Колізійне право є підсистемою МПП, основним інститутом його загальної частини. МПП формувалося та розвивалося саме як колізійне право. Основне джерело колізійних норм - це національне законодавство, однак у світі вже давно робляться спроби створити уніфіковане міжнародне колізійне право (Кодекс Бустаманте, комплекс регіональних та універсальних конвенцій про застосовне право).

3.2. Колізійна норма, її будова та особливості

Колізійна норма - це норма абстрактного, отсылочного характеру, вирішальна питання, право якої держави має застосовуватися на вирішення цієї справи. За своїм характером внутрішні колізійні норми певною мірою споріднені з відсилочними та бланкетними нормами національного права. Проте і отсылочные, і бланкетные норми відсилають до правової системи саме цієї держави, конкретно вказуючи застосовний законодавчий акт і навіть норму закону. Колізійні норми мають набагато більш абстрактний характер, вони передбачають можливість застосування і свого власного національного права, і приватного права інших держав, і міжнародного права. Колізійна норма - це своєрідний "стрибок у нікуди".

Структура колізійної норми принципово відрізняється від структури нормальної правової норми (у колізійній нормі немає гіпотези, ні диспозиції, ні санкції). Необхідні структурні елементи (реквізити) колізійної норми – це обсяг та прив'язка. Обидва структурні елементи повинні бути присутніми одночасно в будь-якій колізійній нормі: не існує колізійних норм, що складаються тільки з обсягу або тільки з прив'язки. Обсяг колізійної норми визначає зміст правовідносини, якого застосовується дана норма.

Колізійна прив'язка, по суті, вирішує основну проблему МПП: саме у прив'язці міститься відповідь на колізійне питання, право якої держави має вирішувати це правовідносини. Саме в колізійній прив'язці міститься якийсь об'єктивний критерій, що дозволяє вирішити питання про застосовне право. Прив'язка є основним елементом колізійної норми. Вона має абстрактний характер, відсилає не до конкретного закону чи конкретного правового акту, а до правової системи в цілому, до всього правопорядку якоїсь держави. Колізійна прив'язка часто називається "формулою прикріплення". Однак цей термін застосовується не до всіх колізійних прив'язок, а лише до тих, що передбачають можливість застосування іноземного права, а не лише права держави суду. Вказівка ​​на можливість застосування іноземного права має бути виражена загальним чином, за допомогою встановлення колізійного правила.

Як приклад колізійної норми можна навести положення, що міститься у п. 2 ст. 1205 ЦК: "Приналежність майна до рухомих чи нерухомих речей визначається за правом країни, де це майно знаходиться". У цій колізійній нормі слова "належність майна до рухомих або нерухомих речей" є обсягом цієї норми; слова "за правом країни, де це майно перебуває" - колізійною прив'язкою; слова "країни, де це майно знаходиться" - об'єктивним критерієм, який дозволяє встановити застосовне право. Термінологічно дуже часто об'єктивний критерій повністю збігається з текстом колізійної прив'язки (ст. 1198 ЦК): "Право фізичної особи на ім'я, її використання та захист визначається її особистим законом". У цій колізійній нормі слова "особистий закон" одночасно є і колізійною прив'язкою, і об'єктивним критерієм.

3.3. Види колізійних норм

У науці права виділяють кілька видів колізійних норм залежно від особливостей їх колізійних прив'язок, регульованих колізій, джерел походження, дії у часі та просторі. Видове поділ колізійних норм залежить від критеріїв їхньої класифікації. Представимо найбільш зручну класифікацію колізійних норм за їхніми видами.

1. Спосіб вираження волі законодавця - імперативні, альтернативні та диспозитивні колізійні норми. У імперативних нормах може бути лише одна колізійна прив'язка (будь-яка, крім автономії волі і похідних від неї прив'язок - критерію реального зв'язку, закону суті відносини та власного права контракту). Імперативна колізійна норма - це владне розпорядження законодавця про застосування права лише однієї конкретної держави, що встановлюється на підставі будь-якого об'єктивного критерію (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3 ст. 1206, ст. 1207 ЦК).

Альтернативні колізійні норми характеризуються наявністю кількох колізійних прив'язок (будь-яких, крім автономії волі і похідних від неї). Альтернативна норма надає суду право на власний розсуд вибирати законодавство, що застосовується (право вибору законодавства є тільки у суду, але не у сторін правовідносини). Альтернативні норми поділяються на прості та складні. Прості альтернативні колізійні норми передбачають можливість застосування тієї чи іншої права. Вибір залежить лише від суддівського розсуду та фактичних обставин справи (абз. 1 ст. 1217 ЦК). Складні (супідрядні) альтернативні колізійні норми встановлюють основну та субсидіарну прив'язки, які застосовуються залежно від диференціації обсягу даної колізійної норми (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 та 2 ст. 1219 ЦК). Основна прив'язка застосовується насамперед, а субсидіарні (їх може бути дві і більше) - відповідно до конкретних обставин справи і лише в тому випадку, якщо неможливо застосувати основну прив'язку.

Диспозитивні норми як основна колізійна прив'язка передбачають автономію волі сторін (право вибору застосовного законодавства самими сторонами відносини згідно зі ст. 1210 ЦК). Термінологічно право сторін на автономію волі може бути виражене по-різному: "якщо інше не передбачено договором", "якщо сторони не обмовили іншого", "правом, обраним сторонами". У сучасному МПП спостерігається тенденція трансформації автономії волі. З'явилася велика кількість нових колізійних правил, виведених із права сторін самим обирати застосовне законодавство: право, властиве цьому договору; власне право договору; закон суті відносини; критерій найтіснішого зв'язку.

В даний час автономія волі та пов'язані з нею колізійні правила регулюють дуже велику кількість ЧПО з іноземним елементом. Автономія волі вважається оптимальним колізійним початком, оскільки вона передбачає найбільш гнучке, "м'яке" правове регулювання. Диспозитивні колізійні норми російського законодавства мають особливу, вельми своєрідну специфіку - в більшості з них автономія волі сторін обмежена встановленням "якщо інше не передбачено законом" (ст. 1196, 1198, абз. 2 ст. 1203, ст. 1204 ЦК). Дане формулювання в принципі є улюбленим для вітчизняного законодавця. Держава завжди зберігає у себе право обмежити свободу учасників громадянського обороту. Подібні формулювання суперечать основним принципам російського приватного права, сучасним тенденціям правового розвитку та з юридичної точки зору є наскрізь порочними. Дуже показові щодо цього положення, що обмежують автономію волі сторін у деліктних зобов'язаннях. Сторони мають право на вибір законодавства, але цей вибір може бути зроблений лише на користь права держави суду (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223 ЦК).

2. Форма колізійної прив'язки – двосторонні та односторонні колізійні норми. Односторонні - передбачають можливість застосування лише власного національного права, права країни суду (ст. 424 КТМ): "До виникнення морської застави на судно_ застосовується закон держави, в суді якої розглядається справа". Такі норми мають імперативний характер. У російському законодавстві спостерігається тенденція заміни класичного колізійного правила "закон суду" виразом "застосовується російське право" (п. 3 ст. 1197, п. 3 ст. 1199, ст. 1200 ЦК, п. 1 ст. 16 ° CК).

Двосторонні колізійні норми передбачають можливість застосування як національного, і іноземного чи міжнародного права. Такі норми можуть мати імперативний, альтернативний та диспозитивний (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ЦК відповідно) характер. У сучасному праві двосторонніх колізійних норм значно більше ніж односторонніх. Колізійне правило "закон суду" вважається "жорстким" правом, а в даний час законодавства всіх держав прагнуть встановлювати "м'яке, гнучке" правове регулювання, яке можливе лише за допомогою двосторонніх колізійних норм (особливо диспозитивних). Саме прив'язка двосторонньої колізійної норми називається формулою прикріплення.

3. Правова форма (джерело права) - національно-правові (внутрішні - розд. VI частини третьої ЦК) та уніфіковані міжнародно-правові (договірні - Гаазька конвенція про право, застосовне до договору міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.) колізійні норми. Переважне застосування мають, звісно, ​​внутрішні колізійні норми. Специфіка уніфікованих колізійних норм полягає в тому, що це однакові колізійні правила, створені на основі міжнародних угод і є кінцевим результатом процесу узгодження волі держав. Уніфіковані колізійні норми у національній правовій системі діють як норми внутрішнього права (відповідно до ст. 15 Конституції, ст. 7 ЦК) і за своїм правовим характером нічим від них не відрізняються. Однак уніфіковані норми завжди зберігають зв'язок з міжнародним договором, що їх породив, і в результаті не зливаються з внутрішніми колізійними нормами, існують паралельно з ними і мають особливості, пов'язані з договірним походженням.

4. Значення колізійних норм - генеральні (основні) та субсидіарні (додаткові) колізійні прив'язки; загальні та спеціальні колізійні прив'язки. Генеральні колізійні прив'язки встановлюють право, що застосовується в першу чергу (основне право), наприклад, абз. 1 п. 1 ст. 1223, п. 3 ст. 1199 ЦК. Субсидіарні колізійні норми встановлюють "додаткове право", яке застосовується лише за певних обставин (як правило, якщо з якоїсь причини не можна застосувати "основне" право), - п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ЦК.

Загальні колізійні прив'язки - це загальні більшість правових систем світу колізійні правила. Крім того, це загальні (наскрізні), тобто застосовні у всіх галузях та інститутах МПП, колізійні норми: особистий закон фізичної особи, закон суду, закон прапора тощо. Спеціальні колізійні прив'язки сформульовані безпосередньо для конкретних інститутів МПП. Вони застосовуються в окремих сферах ЧПО з іноземним елементом: закон усиновлювача, закон дарувальника, закон місця відправлення вантажу та ін. Спеціальні колізійні прив'язки є трансформацією загальних колізійних норм.

3.4. Основні типи колізійних прив'язок

Типи колізійних прив'язок (формул прикріплення) є найбільш типовими, максимально узагальненими правилами, які найчастіше використовуються для побудови колізійних норм. Їх ще називають колізійними критеріями чи колізійними принципами.

1. Особистий закон фізичної особи. Залежно від належності держави до певної правової системи індивідуальний закон фізичної особи розуміється у двох випадках: як закон громадянства у континентальному праві як і закон домицилия (місця проживання) у праві. Правовий статус особи згідно із законом громадянства визначається законодавством тієї держави, чиє громадянство особа має, згідно із законом доміцилія - ​​згідно із законодавством держави, на території якої ця особа проживає. У праві спостерігається прагнення країн до максимальному розширенню їх юрисдикції: у більшості правових систем щодо особистого закону індивіда застосовується поєднання законів громадянства і доміцилія.

У російському праві індивідуальний закон фізичних осіб визначено у ст. 1195 ЦК. Оскільки Росія належить до континентальної правової сім'ї, то генеральна прив'язка колізійна - це закон громадянства. Можливе застосування і закону місця проживання, оскільки вітчизняне трактування особистого закону враховує сучасні тенденції розвитку МПП: для різних категорій фізичних осіб застосовується чи то закон громадянства, чи то закон доміцилія. Особистий закон визначає цивільну та цивільно-процесуальну правосуб'єктність (особистий статут) індивіда (ст. 1195-1199 ЦК).

2. Закон національності (особистий закон) юридичної особи. У сучасному МПП існує чотири варіанти визначення особистого закону юридичних осіб:

а) згідно з теорією інкорпорації особистим законом юридичної особи вважається право тієї держави, в якій ця особа зареєстрована (інкорпорована). Таке трактування закріплено у праві Великобританії, Росії, Китаю, Чехії, Індії, Кіпру, США;

б) за теорією осілості юридична особа належить тій державі, на території якої знаходиться його адміністративний центр (правління, штаб-квартира). Це трактування властиве праву більшості країн Європи (Франція, ФРН, Іспанія, Бельгія, Польща, Україна);

в) відповідно до теорії ефективного (основного) місця діяльності юридична особа має національність тієї держави, на чиїй території вона веде основну господарську діяльність (законодавство Італії, Алжиру та багатьох інших держав, що розвиваються);

г) відповідно до теорії контролю юридична особа має національність тієї держави, з території якої контролюється та керується її діяльність (насамперед у вигляді фінансування). Ця теорія закріплена у законодавстві переважної більшості країн, що розвиваються, і в міжнародному праві (Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державою та іноземними особами 1965 р., Договір 1994 р. до Енергетичної хартії).

У законодавстві більшості держав для визначення особистого закону юридичних осіб застосовується поєднання різних критеріїв (Великобританія та США – теорії інкорпорації та контролю, Індія – інкорпорації та ефективного місця діяльності, Угорщина – інкорпорації та осілості). Особистий закон підприємства визначає її індивідуальний статут (правосуб'єктність підприємства). У російському праві поняття особистого статуту юридичної особи визначено у п. 2 ст. 1202 ЦК. Росія - одна з небагатьох країн світу, у праві якої встановлено лише один критерій визначення особистого закону юридичної особи - критерій інкорпорації (п. 1 ст. 1202 ЦК).

3. Закон місцезнаходження речі. Це одна з найстаріших колізійних прив'язок, що визначає речово-правовий статут правовідносин (ст. 1205 ЦК). У сучасному праві спостерігається тенденція до зміни сфери застосування цієї формули прикріплення (раніше вона застосовувалася в основному до нерухомості, нині - і рухомого майна). З погляду сучасної світової практики закон місця знаходження речі визначає правовий статус і рухомих, і нерухомих речей (п. 2 ст. 1205 ЦК). Винятки з цього правила: якщо речові права повністю виникли на території однієї держави, а річ згодом була переміщена на територію іншої, то виникнення права власності визначається за законом місця придбання майна, а не за законом його реального місця знаходження; правовий статус речей, внесених до державного реєстру, визначається правом саме цієї держави незалежно від реального місця знаходження речі (ст. 1207 ЦК).

Момент переходу права власності та ризику випадкової загибелі речі принципово по-різному визначається законодавстві різних держав. У сучасному праві прийнято відокремлювати момент переходу права власності з моменту переходу ризику випадкової загибелі речі. У МПП у принципі має місце тенденція до звуження застосування речово-правового статуту за рахунок розширення особистого та зобов'язального.

В особливому порядку визначається речово-правовий статут рухомих речей, що знаходяться в процесі міжнародного перевезення ("вантаж у дорозі"): для вирішення цього питання застосовується право країни місця відправлення вантажу, місця призначення вантажу, місця знаходження товаророзпорядчих документів (п. 2 ст. 1206 ЦК).

Правове стан речей, придбаних з придбаної давності, регулюється правом держави, де майно перебувало на момент закінчення терміну придбаної давності (п. 3 ст.1206 ДК).

До договору щодо нерухомого майна можливе застосування автономії волі. Сторони можуть самі обрати право, незалежно від того, де саме знаходиться дане майно. Це становище є новелою сучасного МПП і пов'язане з розширенням застосування автономії волі до всіх договірних відносин. Подібне становище є й у російському праві (ст. 1213 ЦК).

4. Закон країни-продавця. Це загальна субсидіарна колізійна прив'язка всіх зовнішньоторговельних угод. Закон країни продавця розуміється у широкому та вузькому сенсах. Розуміння у вузькому значенні має на увазі застосування до договору купівлі-продажу права тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності продавця.

Закон країни продавця в широкому сенсі означає, що застосовується право тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору. Центральною стороною у договорі купівлі-продажу є продавець. Угода купівлі-продажу – це основна зовнішньоторговельна угода. Всі інші зовнішньоторговельні угоди конструюються за моделлю договору купівлі-продажу, відповідно центральна сторона в інших угодах визначається за аналогією "продавець - центральна сторона в договорі купівлі-продажу".

Саме таке тлумачення та застосування закону продавця закріплено у ст. 1211 ЦК: за відсутності вибору права сторонами договору застосовується право центральної сторони правочину. Крім угоди купівлі-продажу в нормі визначено центральну сторону ще за 18 видами зовнішньоторговельних угод, наприклад, у договорі застави центральною стороною є право країни заставника.

5. Закон місця вчинення акта. Це родова прив'язка зобов'язального статуту правовідносин, що передбачає застосування права тієї держави, на території якої вчинено приватноправовий акт. Колізійний принцип закону місця скоєння акта має узагальнюючий характер. Класичний випадок застосування цієї формули в узагальненому вигляді – це дозвіл колізії законів, пов'язаних із формою приватно-правового акта. Загальновизнане становище полягає в тому, що форма зовнішньоторговельного правочину підпорядковується праву тієї держави, на території якої вона укладена. Окремий випадок розуміння закону місця вчинення акта - спеціальна колізійна прив'язка, закон форми акта, заснована на вихідному загальному принципі права: місце управляє актом. Форма будь-якого офіційного юридичного акта регулюється виключно правом тієї держави, на території якої цей акт має місце. Це становище має імперативний характер, тому цілком виключена можливість використання іноземної форми офіційних документів.

За загальним правилом закон місця вчинення акта регулює формальний статут правовідносини, тобто порядок підписання та форму правочину. Це становище закріплено у ст. 1209 ЦК. Однак положення російського законодавства з цього питання мають своєрідний характер. Якщо за правом місця вчинення правочин з точки зору форми є недійсним, така угода в Російській Федерації не може вважатися недійсною у разі відповідності її вимогам російського права. Ця норма має імперативний характер, що тільки посилює вади такого підходу. Стаття 1209 ЦК є джерелом " кульгавих " відносин: у Росії правовідносини породжує юридичні наслідки, а державі, біля якого воно виникло, не породжує. Крім того, п. 2 ст. 1209 ЦК встановлює примат російського права при регулюванні формального статуту правочину, учасником якого є російська юридична особа. Форма такої угоди підпорядковується російському праву незалежно від місця її вчинення.

Основними видами загальної формули прикріплення закону місця вчинення акта є закон місця укладання договору та закон місця виконання зобов'язання. Ці формули прикріплення мають субсидіарний характер до автономії волі сторін при регулюванні питань зобов'язального статуту. Вони застосовуються лише за відсутності угоди сторін про вибір права (обов'язковий статут визначено у ст. 1215 ЦК).

Закон місця укладання (вчинення) договору регулює зобов'язання сторін, що випливають із приватно-правових договорів. Тенденція сучасної практики - відмова від застосування цієї формули прикріплення через широке поширення договорів між відсутніми. Крім того, поняття місця укладання договору в континентальній та англо-американській правових системах є принципово різним. У загальному праві застосовується "теорія поштової скриньки": місце укладання угоди - місце відправлення акцепту. У континентальному праві (і у Віденській конвенції про міжнародну купівлю-продаж товарів 1980 р.) закріплена "доктрина отримання": місце укладання угоди - це місце отримання акцепту. Подібні позиції абсолютно несумісні і призводять до того, що з точки зору різних правових систем договір одночасно має два місця укладання (місце відправлення акцепту і місце його отримання).

Закон місця виконання зобов'язання вважається одним із найоптимальніших варіантів регулювання питань зобов'язального статуту. Стосовно автономії волі сторін ця колізійна прив'язка має загальновизнаний субсидіарний характер. Закон місця виконання зобов'язання може розумітися у широкому та вузькому значенні. Розуміння цієї колізійної прив'язки у сенсі закріплено у законодавстві ФРН і Туреччини (наприклад, відповідно до турецьким Законом про міжнародне право і процесі 1982 р. право місця виконання договору застосовується у разі, якщо сторони не висловили автономії волі, за кількох місцях виконання застосовується право місця виконання тієї дії, яка є центром тяжкості зобов'язального відношення;

У праві переважної більшості держав прийнято більш вузьке трактування місця виконання зобов'язання - це місце фактичної здачі товару, товаророзпорядчих документів чи місце здійснення платежу. Ця формула прикріплення застосовується на вирішення цілого комплексу питань: порядку здавання товару (форма здаточно-приемочных актів, дата і час передачі товару), порядку здійснення платежу (форма і змістом відповідних платіжних документів).

6. Закон місця вчинення правопорушення (делікту). Це одна із найстаріших колізійних прив'язок, що застосовуються для регулювання деліктних зобов'язань та визначення деліктного статуту правовідносин (ст. 1220 ЦК). Питання деліктного статуту у праві різних держав мають принципово різне рішення - різний вік деліктоздатності, підстави відповідальності, її обмеження та звільнення від неї, способи відшкодування шкоди, обсяг та розмір відшкодування. Понад те, існують істотні відмінності у розумінні самого місця скоєння правопорушення: це місце скоєння шкідливого діяння (Італія, Греція); місце настання шкідливих наслідків (Франція, США – концепція "набутих прав"); можливе поєднання обох початків (ФРН).

Нині закон місця скоєння делікту оцінюється як " жорстка " колізійна прив'язка, й у праві всіх країн спостерігається тенденція відмовитися від її застосування. Основний принцип сучасного дозволу деліктні зобов'язання - це можливість вибору законодавства, найбільш сприятливого для потерпілого (за ініціативою суду або самого потерпілого). Варіанти вибору досить численні: закон місця скоєння шкідливого діяння, закон місця настання шкідливих наслідків, особистий закон (громадянства чи домицилия) потерпілого чи де-ликвента, закон загального громадянства чи спільного домицилія, закон суду. Цей принцип закріплено й у російському праві - становища ст. 1219 ЦК встановлюють "ланцюжок" колізійних норм, що дозволяє застосовувати систему "гнучкого" регулювання деліктних відносин.

7. Закон валюти боргу. Це спеціальна колізійна прив'язка для врегулювання питань, що виникають щодо змісту фінансових зобов'язань. Дана формула прикріплення вироблена в німецькій доктрині та практиці і є проблематичною, не визнаною колізійною прив'язкою. У російському праві, наприклад, такої прив'язки немає.

Суть валютної прив'язки полягає в наступному: якщо угода укладена у певній іноземній валюті, то у всіх валютних питаннях вона підпорядкована правопорядку тієї держави, якій належить ця валюта. Це положення засноване на визнання екстериторіальної дії національних законів, спрямованих на зміну грошових одиниць держави. Крім того, закон валюти боргу може використовуватися для локалізації договору, встановлення його найбільш тісного зв'язку з правом певної держави.

8. Закон суду. Це прив'язка односторонньої колізійної норми, що означає застосування виключно місцевого права, права держави, чий суд розглядає справу. Необхідне колізійне питання вирішується судом на користь права тієї держави, на території якої розглядається приватно-правова суперечка (ст. 424 КТМ). Застосування права держави суду закріплено в усіх колізійних нормах ФГК. У практиці англійських судів вирішення спору з урахуванням закону суду є загальним правилом, тоді як застосування іноземного права - винятком. У вітчизняному законодавстві має місце тенденція заміни терміна "закон суду" виразом "російське право".

Відсилання до закону суду надзвичайно приваблива для правозастосовних органів усіх держав, вона дозволяє на законних підставах застосовувати місцеве право, що значно спрощує та прискорює процес (немає необхідності встановлювати зміст іноземного права, специфіку його застосування та тлумачення). У принципі право країни суду цілком застосовне до будь-якого виду ЧПО і може бути альтернативою всім іншим формулам прикріплення. У законодавстві більшості держав передбачено, що якщо не вдалося "в розумні терміни" встановити зміст іноземного права, суд вирішує справу на підставі свого національного права. Однак застосування закону суду фактично не враховує наявність іноземного елемента у правовідносинах та може призвести до перекручення його змісту.

У сучасній практиці та доктрині загальновизнано, що закон суду - це "жорстка" колізійна прив'язка, слід прагнути максимально можливої ​​відмови від її застосування. Загальновизнана сфера дії закону суду – це МДП. З позицій класичного розуміння закон суду в МГП є не колізійним правилом, а одним з основних процесуальних принципів (застосування судом тільки свого процесуального права).

9. Прапор закону. Цей колізійний принцип є трансформацією прив'язки "особистий закон" стосовно повітряних і водних суден і космічних об'єктів. Правовий статус таких об'єктів регулюється правом тієї держави, прапор якої несе повітряне або водне судно. Основна сфера застосування закону прапора - міжнародні морські та повітряні перевезення, торгове судноплавство та мореплавання. У КТМ велика кількість норм побудована на основі цієї колізійної прив'язки, наприклад: право власності та інші речові права на морські судна (ст. 415), правове становище членів екіпажу (ст. 416), право на майно, що знаходиться на затонулому судні у відкритому морі (ст. 417), межі відповідальності судновласника (ст. 426).

10. Закон, обраний сторонами правовідносини (автономія волі, право вибору права сторонами, застереження про право). Це основна колізійна прив'язка за всіма договірними зобов'язаннями (зовнішньоторговельних угод, договору перевезення, шлюбного контракту, трудового контракту). У всьому світі автономія волі вважається найгнучкішою колізійною нормою. Автономія волі передбачає диспозитивний характер колізійної норми, максимальну свободу сторін на вибір моделі поведінки (у тому числі щодо вибору законодавства).

Автономія волі застосовується лише до зобов'язального статуту правовідносин. У законодавстві багатьох країн (США, Скандинавські країни, ФРН) територіальні межі автономії волі обмежені. Сторони можуть зробити вибір на користь лише тієї правової системи, з якою правовідносини реально пов'язані. Більшість країн передбачає можливість необмеженого вибору права сторонами, навіть вітається вибір права "нейтральної" держави (з якою угода ніяк не пов'язана). Презюмується, що вибір такого права апріорі ставить сторони в рівне положення. У російському законодавстві закріплена саме така позиція (ст. 1210 ЦК).

Застереження про застосовне право може бути прямо виражена (expressis verbis) у договорі. Однак сторони рідко роблять прямо виражене застереження про застосовне право. Заздалегідь нікому не відомо, де, коли і з якого приводу виникне суперечка з контракту, тому вибрати застосовне право функціональніше після виникнення спору. Але, якщо суперечка виникла, сторонам досить складно дійти згоди про вибір законодавства. Саме тому у більшості зовнішньоторговельних контрактів відсутнє застереження щодо застосовного права. Якщо в договорі відсутня угода сторін про право, суд сам встановлює, яке право має регулювати дане ставлення. Це питання по-різному вирішується у російському (ст. 1211, 1213 ЦК) та західному праві.

За відсутності угоди сторін про застосовне право російський суд вирішує суперечку з урахуванням приписів ст. 1211 ЦК. До договору застосовується право держави, з яким договір найтісніше пов'язаний. Правом країни, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається право тієї держави, на території якої знаходиться місце проживання або основне місце діяльності центральної сторони правовідносини, тобто того контрагента, чиє виконання має вирішальне значення для змісту договору. У ст. 1211 ЦК перераховано 26 різновидів цивільно-правових контрактів та по кожному визначено застосовне право, що встановлюється виходячи з критерію реального зв'язку. Колізійне питання щодо договорів, не перерахованих у ст. 1211, вирішується за аналогією (аналогія закону).

У судах західних держав (Великобританія, Франція, Австрія, США) за відсутності в договорі застереження про застосовне право встановлюється "гіпотетична", "мається на увазі" воля сторін, тобто суд сам визначає, яке право сторони хотіли б застосувати до спірного відношення. Для встановлення "очевидної волі сторін" використовуються критерії "локалізації договору"; "справедливості", "доброго, дбайливого господаря", "розумної людини"; тісного, реального, розумного зв'язку застосовного права з конкретним фактичним складом. У західній доктрині та практиці розроблено цілу теорію презумпцій: хто вибрав суд (арбітраж), той вибрав право; розумного зв'язку; закону, властивого цьому договору; загального громадянства чи домицилія.

Нові формули прикріплення в сучасному праві (похідні від "має на увазі" волі сторін) - право, з яким ставлення найтісніше пов'язане (принцип реального зв'язку); право, яке застосовується до суті відносини (власне право договору).

Ці формули прикріплення застосовуються й у російському праві. Розуміння принципу найтіснішого зв'язку у російському законодавстві визначено у п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ЦК. На жаль, вітчизняному законодавцю не вдалося виробити єдиного визначення критерію найтіснішого зв'язку. Наприклад, принципово різне розуміння цієї категорії встановлено у п. 2 та 5 ст. 1211 та п. 1 ст. 1213 ЦК. Критерій найбільш тісного зв'язку у закордонному праві визначається відповідно до теорії презумпції.

Закон істоти відносини (закон розуму, власне право договору) передбачає застосування права, регулюючого основу правовідносини. Цей критерій сформульований у російському законодавстві так: право, що підлягає застосуванню до відповідного відношенню (ст. 1208, 1218 ЦК). Такі норми прийнято називати "каучуковими" - розтяжними, що передбачають різне тлумачення та найширшу свободу суддівського розсуду. "Каучукові" норми здавна властиві західному праву, і завдяки багатовіковій судовій практиці вони мають певний зміст. У Росії її відсутня судова практика застосування подібних норм, й у судах їх неможливо використовувати без додаткових роз'яснень і тлумачень.

3.5. Сучасні проблеми колізійного права

Сучасна основна особливість розвитку колізійних прив'язок полягає в прагненні відмовитися від "жорстких" колізійних норм, заснованих на одному критерії вибору права. Для вибору права з одного питання використовується не якась одна, а ціла система взаємопов'язаних колізійних норм ("ланцюжка" колізійних норм) - наприклад, ст. 1199 ЦК. p align="justify"> Головний спосіб вибору права - це застосування гнучких правил, що дозволяють враховувати всі конкретні обставини справи. Правовідносини розбиваються на статути, і кожен статут має самостійне колізійне регулювання. В одному фактичному правовідносинах є ціла система різних статутів: особистий, речово-правовий, зобов'язальний, формальний, деліктний, валютний, спадковий, шлюбний та ін. При розподілі правовідносини на статути до кожного окремого статуту застосовується самостійне право - право тієї держави, з якою дана частина правовідносин найбільш тісно пов'язана. Такий спосіб правового регулювання передбачає використання в першу чергу критерію найбільш тісного зв'язку та принципу істоти відносини.

Далеко не завжди правовідносини з іноземним елементом підпорядковується одному правопорядку. Найчастіше основне питання (істота відносини - правничий та обов'язки сторін) прив'язані до права однієї держави, а спеціальні питання цього ж відношення (дієздатність, форма угоди) - до права іншого (інших) держави. Це явище в МПП отримало назву "множина колізійних прив'язок", яка проявляється в наступних варіантах.

1. Кумуляція (суміщення) колізійних прив'язок призводить до необхідності враховувати постанови кількох різних правових систем при регулюванні однієї правовідносини. Кумулятивні колізійні прив'язки припускають одночасне застосування різних правових систем: наприклад укладання шлюбу - форма і порядок визначаються правом місця укладання шлюбу, а внутрішні умови одруження (шлюбна дієздатність, перешкоди до одруження) - особистим законом кожного з одружених (ст. 156 СК ).

2. У разі розщеплення колізійної норми правовідносини загалом підпорядковуються одному правопорядку, яке окремі питання - іншому. Наприклад, спадкові відносини в цілому підпорядковуються особистому закону спадкодавця (закону останнього звичайного місця проживання спадкодавця), а успадкування нерухомості передбачає окреме колізійне регулювання: відповідно до закону місця знаходження нерухомої частини спадкового майна (ст. 1224 ЦК).

3. Альтернативні колізійні норми дозволяють визнавати ставлення дійсним, якщо воно задовольняє вимогам одного чи іншого правопорядку, прямо зазначених у цій нормі (ст. 419, 420 КТМ). Множинність колізійних прив'язок має місце і в простих, і в складних підпорядкованих альтернативних колізійних нормах (ст. 1211, 1213 ЦК).

Від множинності колізійних прив'язок слід відрізняти явище їх самостійності. Самостійність колізійного регулювання зустрічається насамперед у акцесорних зобов'язаннях. Сучасна практика і доктрина дотримуються позиції, що колізійні питання договорів застави і поруки мають самостійне правове регулювання, підпорядковуються праву заставника чи поручителя, тоді як основне зобов'язання підпорядковується іншому правопорядку (зазвичай, обраному сторонами правовідносини).

Взаємність - одне із спеціальних принципів МПП. У колізійному праві існує особливе поняття колізійної взаємності, яка суттєво відрізняється від матеріальної та формальної. Колізійна взаємність є взаємне застосування права, т. е. суд однієї держави застосовує право іншої держави лише за умови, що іноземний суд поводиться так само. За загальним правилом, при розгляді приватно-правових спорів з іноземним елементом колізійна взаємність не повинна враховуватися. Іноземне право підлягає застосуванню в національних судах незалежно від того, чи застосовується право цієї держави за кордоном, оскільки таке застосування передбачено постановами національного колізійного права, а не колізійною взаємністю. Виняток із цього правила - взаємне застосування права - безпосередньо зумовлено законом. У законодавстві більшості держав закріплено презумпцію існування колізійної взаємності (її наявність передбачається, а ось відсутність необхідно довести). Саме таке становище встановлено у ст. 1189 ЦК.

3.6. Кваліфікація колізійної норми, її тлумачення та застосування

Застосування будь-якої правової норми неможливе без її тлумачення: встановлення її сенсу та зв'язку з тими фактичними обставинами, у яких норма має бути застосована. Конкретні прийоми та правила тлумачення можуть бути різними, але у будь-якому випадку вони повинні відповідати правовій системі тієї держави, правова норма якої тлумачиться та застосовується. Результати тлумачення нічого не винні суперечити основним цілям і принципам правничий та його нормативним приписам.

Так само тлумачення колізійної норми супроводжує її застосування. Колізійна норма, як і будь-яка інша норма права, складається з різних юридичних термінів та понятійних конструкцій. Юридичні поняття - це основа і обсягів, і прив'язок колізійних норм. Проте тлумачення, чи юридична кваліфікація, колізійної норми істотно відрізняється від тлумачення інших норм права. Основна відмінність - фактичні обставини, за яких повинна застосовуватися колізійна норма, знаходяться в правовому полі різних держав. Колізійна норма пов'язує національне право з іноземним, тому проблема кваліфікації зводиться до того, з погляду права якої держави необхідно тлумачити юридичні категорії, що містяться в колізійній нормі.

У МПП існує теорія "конфлікту кваліфікацій", що ґрунтується на проблемі кваліфікації колізійних норм. Конфлікт кваліфікацій колізійних норм пов'язані з тим, що у праві різних країн текстуально однакові правові поняття (дієздатність, форма угоди, індивідуальний закон, місце укладання угоди) мають дуже різний зміст. Конфлікт кваліфікацій слід відрізняти від конфлікту юрисдикцій – проблеми вибору компетентного суду (одна з найскладніших проблем МДП).

Проблема кваліфікації колізійних правових понять існує лише на стадії вибору права, при вирішенні колізійного питання та застосуванні вітчизняних колізійних норм (первинна кваліфікація). Усі складнощі пов'язані саме з тим, що застосовне право ще не обрано. Після вибору компетентного правопорядку такої проблеми немає. Тлумачення обраного іноземного права (вторинна кваліфікація) здійснюється лише відповідно до постанов цього права.

У доктрині МПП вироблено такі теорії вирішення конфлікту кваліфікацій.

1. Кваліфікація за законом суду (тобто за національним правом тієї держави, чий правозастосовний орган розглядає справу). Це найпоширеніший спосіб вирішення конфлікту кваліфікацій. Колізійна норма як норма національного права використовує національні юридичні категорії, властиві саме цій правовій системі. Вся правова термінологічна конструкція колізійної норми має той самий зміст, як і норма матеріального приватного права цієї держави. Оскільки колізійне питання вирішується на основі колізійного права країни суду, то й кваліфікація колізійних понять має проводитися саме згідно із законом суду.

Основний недолік кваліфікації згідно із законом суду – це повне ігнорування того факту, що правовідносини пов'язані з територією інших держав і що колізійне питання може бути вирішене на користь вибору іноземного права. Проте кваліфікація згідно із законом суду має на увазі первинну кваліфікацію - кваліфікацію лише колізійних понять. Первинна кваліфікація, кваліфікація вітчизняної колізійної норми може здійснюватися лише за законом суду (п. 1 ст. 1187 ЦК).

2. Кваліфікація з права тієї держави, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане (за правом суті відносини). Цей спосіб кваліфікації дозволяє уникнути основних недоліків кваліфікації згідно із законом суду - іноземні правові поняття кваліфікуються у "рідних" їм правових категоріях. Однак кваліфікація з іноземного права - це, як правило, вторинна кваліфікація, яка має місце вже після вибору права, коли колізійне питання вирішене на користь застосування іноземного права. Тому, по суті, йдеться вже не про кваліфікацію колізійних понять, а про кваліфікацію юридичних категорій матеріального приватного права. Безперечно, що при вирішенні колізійного питання на користь іноземного права всі матеріальні правові поняття мають визначатися саме у його національних категоріях.

Найбільш складною проблемою є необхідність застосування іноземних колізійних правових понять на стадії вибору права ще до вирішення колізійного питання. Можливість первинної кваліфікації з іноземного права випливає, якщо всі фактичні обставини пов'язані з правом однієї держави, а справа з якоїсь причини розглядається в суді іншої держави. Крім того, юридичні поняття, що вимагають кваліфікації та пов'язані з фактичними обставинами правовідносини, можуть бути в принципі невідомі місцевому праву (наприклад, поняття "вдовина частка" у російському праві) або відомі в іншому термінологічному позначенні та з іншим змістом (п. 2 ст. 1187 ЦК).

2. Теорія "автономної" кваліфікації полягає в тому, що колізійна норма, національна за своєю природою, пов'язує вітчизняне право з іноземним, і цю обставину не можна ігнорувати. На виконання ролі сполучної ланки між правопорядками різних держав колізійна норма має використовувати загальні всім правових систем поняття, які встановлюються з допомогою порівняльного правознавства та узагальнення однорідних цивілістичних понять. І в зарубіжній, і у вітчизняній доктрині МПП висловлюється точка зору, що обсяг колізійної норми повинен використовувати загальні для всіх правових систем правові поняття, а кваліфікація юридичних категорій колізійної прив'язки повинна проводитися відповідно до закону суду.

Ідея створення колізійних норм, що складаються з юридичних понять, загальних більшості правових систем, має позитивний характер. Саме такі колізійні норми змогли б виконувати свою функцію вибору компетентного права якнайкраще. Проблема – де знайти такі загальні узагальнені поняття? Їх вироблення – завдання порівняльного правознавства. Однак одразу виникає ще складніша проблема: хто саме повинен проводити порівняльний аналіз права різних держав і встановлювати загальні для всіх правові поняття? Порівняльний аналіз - це завдання доктрини, висновки якої немає для суду юридично обов'язкового характеру. Тільки суд вирішує колізійне питання та визначає застосовне право.

Юридично саме суддя у процесі правозастосовчої діяльності вправі зробити порівняльний аналіз права тих держав, з яким пов'язане дане ставлення, виділити загальні всім юридичні категорії і основі застосувати вітчизняну колізійну норму. Але чи можливо, в принципі, зобов'язати суддю займатися порівняльним правознавством у кожному випадку розгляду справ з іноземним елементом? Крім того, порівняльний аналіз, зроблений конкретним суддею, - це його приватна, суб'єктивна думка, яка може бути повністю протилежною думці іншого судді у аналогічній справі. У світлі всього сказаного можна зробити однозначний висновок: нині важко говорити про можливість практичної реалізації автономної кваліфікації.

На сьогоднішній день автономна кваліфікація як спосіб тлумачення колізійних норм не може бути основою діяльності національних правозастосовних органів. Однак з погляду майбутнього права цієї теорії слід приділити особливу увагу, оскільки загальні поняття, які мають лежати в основі колізійних норм, безумовно, існують та їх необхідно встановлювати. Основний спосіб визначення та створення подібних понять – уніфікація та гармонізація колізійного та матеріального права.

З конфліктом кваліфікації тісно пов'язані проблеми визначення, тлумачення та застосування правових норм. Якщо колізійне питання вирішено на користь застосування іноземного закону, то діє загальновизнане правило: іноземне право необхідно тлумачити та застосовувати так, як воно тлумачиться та застосовується у його "рідній" державі "рідним" суддею. Практична реалізація цього правила є, мабуть, найбільшою складністю в МПП. Незрозуміло, наскільки суд однієї держави, який знає та застосовує ex officio (за посадою) лише своє власне національне право, здатний витлумачити та застосувати іноземне право так, як застосовував би його суд відповідної іноземної держави.

Названа проблема ускладнюється тим, що розуміння іноземного права в континентальній та англо-американській системах права принципово різне. Континентальне право (зокрема і російське) грунтується на однозначної точці зору, що іноземне право розуміється саме як право, як система юридичних, обов'язкових розпоряджень державно-владного характеру і має прийматися як щось дане, що не підлягає доведенню поряд з іншими фактичними обставинами справи. В англо-американському праві панує протилежна позиція: іноземне право не вважається правом, системою юридично обов'язкових норм, а розглядається лише як факт, що підлягає доведенню поряд з іншими фактичними обставинами.

У цьому виникає серйозна проблема. Наскільки, наприклад, французький чи німецький суддя здатний стати на думку англійського чи американського судді? Необхідно також враховувати і різну правову ментальність у країнах Західної Європи, державах колишнього СРСР, країнах Азії, Африки та Латинської Америки. Дуже важко уявити, що суддя однієї держави зможе дійсно перейнятися правосвідомістю іноземного судді та стати на його думку.

Проблеми визначення, тлумачення та застосування іноземних правових норм у російському законодавстві вирішуються відповідно до ст. 1191 ЦК, ст. 166 СК, ст. 14 АПК. Положення про встановлення змісту норм іноземного права є одними з найбільш вдалих у російському МПП. Зміст норм іноземного права встановлюється російським судом ex officio відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини відповідної іноземної держави. Така позиція враховує специфіку джерел іноземного МПП. Побічно визнається, що в інших державах джерелами МПП є не лише законодавство, а й судова практика та доктрина.

Російське право закріплює і механізм встановлення змісту іноземного права - звернення до Мін'юсту РФ, інші компетентні органи до і за кордоном, залучення експертів. Російський суд має право користуватися і допомогою осіб, які беруть участь у справі, які можуть надати суду сприяння у встановленні змісту іноземного права. Необхідно наголосити, що сприяння сторін - це їхнє право, а не обов'язок. Тягар доведення змісту іноземного права може бути покладено на сторони лише з спорів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. Якщо, попри всі вжиті заходи, зміст норм іноземного права встановити зірвалася, суд застосовує російське право (п. 3 ст. 1191 ДК, п. 2 ст. 166 СК).

3.7. Межі застосування та дії колізійних норм

Один із основних принципів МПП - застосування норм іноземного права не повинно порушувати основ місцевого правопорядку. Національне право, допускаючи застосування права інших держав на своїй території, встановлює порядок та межі його застосування. У цих цілях у МПП вироблено спеціальний інститут - застереження про громадському порядку, що міститься у праві всіх країн і є загальновизнане поняття. У самому загальному вигляді застереження про публічний порядок можна визначити так: обране на основі вітчизняної колізійної норми іноземне право не застосовується і суб'єктивні права, що виникли на його основі, не визнаються, якщо таке застосування чи таке визнання суперечать публічному порядку цієї держави.

Перший законодавчий акт, що містить застереження щодо публічного порядку, - це ФДК. У ст. 6 ФДК передбачено, що не можна шляхом приватних угод скасувати дію законів, у дотриманні яких зацікавлені громадський порядок та добрі звичаї. Таке формулювання називається застереженням про громадському порядку в позитивному варіанті (ст. 24 ЦК Алжиру). Нині у законодавстві переважної більшості країн (Швейцарія, Польща, ФРН, Російська Федерація та інших.) прийнято негативний варіант застереження громадському порядку. Наприклад, згідно зі ст. 5 Закону про міжнародне право Австрії норма іноземного закону не застосовується, якщо її застосування може призвести до наслідків, несумісних з основними засадами австрійського правопорядку.

У російському законодавстві застосовується негативний варіант застереження громадському порядку. У різних законодавчих актах використовується досить схожа термінологія: основи правопорядку (публічний порядок) РФ (ст. 1193 ЦК, ст. 167 СК), громадський порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенітет, безпека та громадський порядок РФ (ст. 412 ЦПК ).

Законодавство всіх держав ґрунтується на єдиній точці зору. У застосуванні іноземної правової норми може бути відмовлено, якщо наслідки її застосування несумісні з громадським порядком цієї держави. Неприпустимо твердження, що право однієї держави суперечить праву іншої держави. Національному громадському порядку можуть суперечити саме іноземне право загалом (як цілісна правова система), лише наслідки застосування його норм. У сучасному праві вважається також неправомірним відмова у застосуванні іноземного права тільки на тій підставі, що у відповідній державі принципово інший політичний, економічний чи правовий устрій (абз. 2 ст. 1193 ЦК).

У жодному законодавчому акті немає визначення категорії " публічний порядок " . У доктрині завжди підкреслюється невизначеність і навіть невизначеність (ФРН) цього поняття. Сучасна юриспруденція постійно робить спроби визначити категорію "публічний порядок" шляхом перерахування норм, що мають надімперативний характер у національному праві та складають основу його правопорядку:

1) основні, фундаментальні принципи національного публічного права (передусім конституційного, кримінального та адміністративного);

2) загальновизнані принципи моралі та справедливості, на які спирається національний правопорядок; національна самосвідомість суспільства;

3) законні права та інтереси фізичних та юридичних осіб, суспільства та держави, захист яких є основним завданням правової системи кожної країни;

4) загальновизнані принципи та норми міжнародного права (включаючи міжнародно-правові стандарти захисту прав людини), що є частиною правових систем більшості держав та мають примат перед дією національного права.

Це перерахування немає вичерпного, закритого характеру. Застереження про публічний порядок є досить "каучуковою" категорією і фактично може бути використане для відмови у застосуванні іноземного права, навіть якщо наслідки його застосування ніяк не суперечать основам національного правопорядку. У зв'язку з цим у доктрині посилання на публічний порядок розцінюється як правова патологія, аномалія і може застосовуватися лише у виняткових випадках. У міжнародному праві встановлено, що суд має право звернутися до застереження про громадський порядок, якщо застосування іноземного права явно несумісне з національним правопорядком (ст. 12 Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1986).

Нині у законодавстві більшості країн (Швейцарія, ФРН) паралельно закріплені подібні норми - застереження громадському порядку у негативному і позитивному варіантах. Така тенденція є новелу в МПП і пов'язана з тим, що в будь-якій правовій системі є особливе коло імперативних норм, які не є частиною громадського порядку, але повинні застосовуватися завжди, навіть якщо національне колізійне право відсилає до іноземної правової системи. Положення про обов'язкове застосування імперативних норм національного закону і є позитивним варіантом застереження щодо публічного порядку.

Вихідне і загальновизнане становище цієї практики у тому, що у будь-який національної правової системі є імперативні норми (які не стосуються нормам громадського порядку), які мають застосовуватися завжди, незалежно від цього, на користь застосування права якого держави вирішено колізійне питання. Проте відразу виникають проблеми: яке коло таких норм; необхідно дотримуватися лише національні імперативні норми або й імперативні норми права тієї держави, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане, тощо?

У російському праві положення про застосування імперативних норм (застереження про громадський порядок у позитивному варіанті) закріплено у п. 1 ст. 1192 ЦК. Певні імперативні норми російського права застосовуються завжди, незалежно від вирішення колізійного питання. Законодавець спробував визначити коло таких норм: імперативні норми, у яких безпосередньо зазначено обов'язковість їх застосування (п. 2 ст. 1209 ЦК); норми, що мають особливе значення для забезпечення прав та охоронюваних законом інтересів учасників громадянського обороту. Звісно ж, йдеться саме про імперативні норми цивільного законодавства (насамперед), сімейного і трудового права, публічні норми з приватно-правовим ефектом, але не про імперативні норми публічного права, що входять до категорії публічного порядку.

У вітчизняному праві закріплено необхідність обліку імперативних норм іноземного права (п. 2 ст. 1192 ДК). При застосуванні права іншої держави російський суд може брати до уваги імперативні норми права іншої іноземної держави, з якою ставлення тісно пов'язане.

3.8. Теорія посилань у міжнародному приватному праві

Однією з найскладніших проблем МПП є проблема "прихованих колізій". Саме ці колізії є основною причиною конфлікту кваліфікацій. У цій ситуації колодирують не матеріальні, а колізійні норми права різних держав. Приховані колізії прийнято називати "колізії колізій", тобто зіткнення саме колізійних принципів. Такі колізії виникають тоді, коли той самий термін застосовується до абсолютно різним сутнісно явищам (наприклад, особистий закон індивіда розуміється у різних країнах або як закон держави громадянства, або як закон доміцилія). Приховані колізії (колізії колізій) можуть мати і позитивну, і негативну форму. Позитивні колізії колізій проявляються, коли два і більше правопорядки одночасно претендують на регулювання одного й того самого відношення. Негативні колізії колізій мають місце, коли жоден із можливо застосовних правопорядків не погоджується регулювати спірне правовідносини.

Приховані колізії лежать в основі теорії відсилань: зворотного відсилання та відсилання до третього закону (renvoi першого і другого ступенів). Зворотне посилання означає, що обране на основі колізійної норми країни суду іноземне право відмовляється регулювати спірне ставлення і відсилає назад до закону суду (відсилання першого ступеня). Відсилання до третього закону має місце у разі, коли обраний іноземний правопорядок не містить матеріального регулювання даного відношення, а наказує застосувати право третьої держави (відсилання другого ступеня). Гіпотетично можливі і подальші посилання на право четвертого, п'ятого і т. д. держав. Причинами появи відсилань є не лише приховані колізії, а й сам характер колізійної норми: це норма абстрактного, загального характеру, що відсилає до іноземного правопорядку загалом, до іноземної правової системи взагалі, зокрема не лише матеріального, а й колізійного права. Безпосередньою причиною виникнення отс^1лок є негативні колізії колізій.

Теорія відс^1лок з'явилася в МПП у ХІХ ст. Доктрина права майже всіх країн дотримується єдиної позиції. Теорія посилань - одна з найскладніших проблем сучасного МПП. Проблема посилань має принципово різне правове регулювання у законодавстві різних держав. Залежно від особливостей цього регулювання можна виділити такі способи розв'язання:

1) держави, що передбачають застосування всієї системи відсилань у повному обсязі (у тому числі відсилань третього, четвертого і т.д. ступенів, доки не буде виявлено право, що передбачає матеріальне регулювання спірного відношення), - Австрія, Польща, Фінляндія, держави колишньої Югославії ;

2) держави, у праві яких передбачена можливість застосування посилань першого та другого ступеня, але така можливість обумовлена ​​будь-якими принциповими умовами, - Мексика, Чехія, ФРН;

3) держави, які передбачають можливість застосування лише зворотного відсилання (відсилання до свого права), - Угорщина, Венесуела, В'єтнам, Іспанія, Іран, Румунія, Японія;

4) держави, які передбачають можливість застосування посилань першого і другого ступеня або лише зворотного відсилання у випадках, конкретно обумовлених у законі, - Італія, Португалія, Швейцарія, Швеція, Росія;

5) держави, законодавство яких повністю забороняє застосування посилань, - Бразилія, Греція, Перу, Єгипет;

6) держави, законодавство яких у принципі немає регулювання цього питання, - Алжир, Аргентина, Болгарія, Китай.

Більшість країн світу або в законодавстві, або в судовій практиці (Великобританія, США) застосовує теорію посилань, але застосовує її в обмеженому обсязі. Найчастіше держави визнають лише зворотне відсилання, відмовляючись від застосування відсилання до права третьої держави. Причина такого стану речей – практична доцільність: зворотне відсилання на законній підставі (відповідно до приписів національного та іноземного колізійних законів) дозволяє суду застосовувати своє власне право, що значно спрощує процес вирішення спору. Зворотне відсилання, сутнісно, ​​є юридико-технічну можливість відмовитися від застосування іноземного права. Відсилання до права третьої держави такої можливості не надає, а навпаки серйозно ускладнює процес вибору компетентного правопорядку.

Інститут посилань - одна з найбільш важливих і складних проблем, тому необхідна уніфікація правил посилань на міжнародному рівні. Гаазька конвенція про регулювання колізій між національним законом і законом домицилія 1995 є однією зі спроб вирішити проблему "прихованих" колізій у формулі прикріплення "особистий закон". Ця спроба не мала успіху. Конвенція не набула чинності і не мала помітного впливу на національне законодавство.

У вітчизняному законодавстві встановлено, що будь-яка відс^1л-ка до іноземного права розглядається як відсилання до матеріального, а не до колізійного права (п. 1 ст. 1190 ЦК). Виняток - зворотна відсилання іноземного права може застосовуватися у випадках відсилання до російського права, що визначає правове становище фізичних осіб (п. 2 ст. 1190 ЦК). Таким чином, ЦК визнає лише відсилання першого ступеня у строго визначених законом випадках. Звісно ж, що цю норму слід тлумачити як диспозитивную, оскільки відмова від визнання посилання на право третьої держави суперечить деяким міжнародним зобов'язанням РФ.

Право і практика всіх держав містять загальний виняток із застосування відс^1лок: вони не застосовні в договірних зобов'язаннях. Причина такого встановлення полягає в тому, що загальна генеральна колізійна прив'язка договірних зобов'язань – це автономія волі сторін. Теорія відс^1лок несумісна з автономією волі, тому що сторони при виборі права мають на увазі саме конкретне матеріально-правове регулювання. Застосування відс^1лок здатне перекрутити автономію волі, оскільки встановлення колізійного права можуть визначити застосування права зовсім іншої держави, що не відповідає намірам сторін. Це правило закріплено і в міжнародному праві (Гаазька конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986), і в національних законах (Вступний закон до ДГУ).

3.9. Встановлення змісту іноземного права

Процес регулювання ЧПО з іноземним елементом і двох стадій. Перша стадія - це вирішення колізійного питання та вибір застосовного права на основі розпоряджень колізійної норми права країни суду. Друга стадія є безпосереднє застосування обраного права. Якщо компетентним визнано іноземне право, неминуче виникнення специфічних проблем: - визначення загальних понять права іншої держави; встановлення його змісту; особливості тлумачення та застосування іноземного закону. Загальне становище – суд зобов'язаний встановити зміст іноземного права ex officio (за посадою) з метою визначення нормативно-правової основи майбутнього судового рішення.

Європейська конвенція щодо інформації про іноземне законодавство 1968 р. встановлює процедуру та механізм, призначені полегшити судам доступ до інформації про іноземне право. Держави-учасники зобов'язані створити при міністерствах юстиції спеціальні відділи чи самостійні відомства, котрі займаються збиранням інформації про іноземне та національне право; відповідальні запити відповідних іноземних та національних органів про зміст національного та іноземного права; направляючі запити до компетентних органів іноземних держав щодо змісту права даних держав. З цією метою в Росії створено спеціальний Науково-дослідний центр правової інформації при Мін'юсті Росії.

Положення російського законодавства про порядок та способи встановлення змісту іноземного права містяться у ЦК, СК та АПК. Суд відповідно до своїх повноважень зобов'язаний самостійно займатися встановленням змісту іноземного права. Механізм цього процесу - дипломатичний порядок, офіційні запити через Мін'юст Росії, безпосередні зносини судів різних країн друг з одним та інші компетентними органами. Суд встановлює зміст норм іноземного права відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини відповідної держави (п. 1 ст. 1191 ЦК). Необхідно також враховувати іноземну судову практику.

Російські суди вправі звертатися із запитами про змісті іноземного права до Мін'юсту Росії, до інших компетентних органів РФ, до зарубіжних компетентних органів, залучати експертів (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ДК). Люди, що беруть участь у справі, за власною ініціативою можуть надавати російським судам інформацію про зміст іноземного права, відповідні документи, іншим чином допомагати суду при визначенні змісту застосовного іноземного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ЦК).

У законодавстві закріплено застосування російського права, незважаючи на вирішення колізійного питання на користь іноземного права, у випадках, коли всі вжиті відповідно до закону дії не допомогли в "розумні" терміни встановити зміст іноземного права (п. 3 ст. 1191 ЦК). Поняття "розумні" терміни законом не визначено. З погляду вітчизняної доктрини - це час, зазвичай необхідне встановлення змісту норм іноземного права.

Тема 4. СУБ'ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

4.1. Положення фізичних осіб у міжнародному приватному праві, визначення їхньої цивільної правоздатності

Суб'єктами більшості ЧПО з іноземним елементом є фізичні особи. У МПП визначено такі категорії фізичних осіб: іноземні громадяни, апатриди, біпатриди, біженці. Іноземні громадяни - це особи, які мають юридичний зв'язок із будь-якою державою; біпатриди - особи, які мають правовий зв'язок із двома або декількома державами; апатриди - особи, які мають юридичного зв'язку з жодною державою; біженці - особи, вимушені з певних причин (зазначених у законі) залишити територію своєї держави та отримали притулок на території іншої. Правовий статус біпа-тридів і апатридів має серйозну специфіку. У міжнародне право він оцінюється як ускладнений статус, міжнародно-правова патологія.

Основна особливість цивільно-правового становища іноземних громадян у тому, що вони у принципі підпорядковуються двом правопорядкам - правопорядку держави місця перебування та правопорядку держави свого громадянства. Їхнє правове становище відрізняється двоїстим характером.

Багато зарубіжних правових системах (Франція, Іспанія) існує спеціальна галузь права - " право іноземців " . У законодавстві таких держав визначено різні категорії іноземних громадян. Поняття "іноземець", як правило, включає біпатридів, апатридів і біженців. У більшості національних законів встановлено принцип національного режиму щодо фізичних осіб (іноземці зрівняні у правах з місцевим населенням). Національний режим ґрунтується на принципах рівності та рівноправності.

Особи, які постійно або тимчасово перебувають на території іноземної держави, природно, зобов'язані дотримуватися його законів і підпорядковуватися місцевому правопорядку. Проте окремі питання правового статусу таких осіб визначаються їхнім особистим законом. Поняття індивідуального закону фізичних осіб у російському праві встановлено у ст. 1195 ЦК. Генеральна колізійна прив'язка особистого закону – це закон держави громадянства, субсидіарна – право держави місця проживання. Особистий закон іноземного громадянина - це право держави, громадянство якої ця особа має.

Особистим законом осіб із подвійним громадянством, одне з яких російське, є російське право. Особистим законом іноземних громадян також може бути російське право, якщо іноземець має місце проживання в Російській Федерації (п. 3 ст. 1195 ЦК). Особистий закон апатрида визначається з урахуванням ознаки доміцилія (п. 5 ст. 1195 ДК). Така норма є загальною для законодавства більшості держав, але це правове становище породжує проблему. Як визначити особистий закон апатриду за відсутності в нього постійного проживання? Закон домицилия застосовується і щодо особистого закону біпатриду (п. 4 ст. 1195 ДК). Особистим законом індивіда, має статус біженця, є право країни притулку (п. 6 ст. 1195 ДК).

Громадянська правоздатність фізичних осіб - це здатність індивіда мати права та обов'язки. У праві більшості країн встановлено імперативна матеріально-правова норма. У сфері громадянської правоздатності іноземці мають національний режим; однак окремі питання правоздатності мають колізійне регулювання та визначаються за особистим законом індивіда.

У російському праві цивільна правоздатність фізичних осіб визначається на основі їхнього особистого закону (ст. 1196 ЦК). При цьому іноземні громадяни і апатриди користуються в Російській Федерації громадянської право здібністю з російськими громадянами. Російське право закріплює поєднання колізійного та матеріально-правового методів регулювання громадянської правоздатності іноземних громадян та осіб без громадянства. Надання національного режиму цим особам біля РФ встановлено у Конституції (ч. 3 ст. 62). Застосування колізійного регулювання - індивідуального закону - передбачає визнання іноземних обмежень правоздатності, заснованих на вироку іноземного суду і не суперечать громадському порядку РФ. У російському законодавстві встановлено та інші вилучення з принципу національного режиму (обмеження прав іноземців займатися певною діяльністю, обіймати певні посади).

Громадянська правоздатність російських громадян там визначається відповідно до законодавством держави перебування. Російська держава зобов'язана захищати громадян Російської Федерації там і надавати їм заступництво. Якщо у будь-якій державі має місце обмеження прав російських громадян, то постановою Уряду РФ можуть бути відповідні обмеження (реторсії) до громадян відповідної іноземної держави на території РФ (ст. 1194 ЦК).

4.2. Громадянська дієздатність фізичних осіб у міжнародному приватному праві

Громадянська дієздатність фізичної особи - це її здатність своїми діями здійснювати цивільні правничий та обов'язки. Законодавство всіх країн встановлює, що цілком дієздатним у громадському і приватному праві індивід стає після досягнення встановленого у законі віку. У законодавстві також закріплено можливість визнання фізичної особи неде-ес по соб ним або обмежено дієздатним. Основними аспектами правового статусу індивіда, пов'язаними з категорією громадянської дієздатності, є право особи на ім'я (ст. 1198 ЦК), інститути опіки та піклування, визнання фізичної особи безвісно відсутнім та оголошення її померлою. Загальновизнаним є положення, що питання громадянської дієздатності індивідів підпорядковуються колізійному регулюванню (генеральна колізійна прив'язка – особистий закон фізичної особи).

У російському праві громадянська дієздатність індивідів визначається їх особистим законом (ст. 1197 ЦК). Для встановлення особистого закону (право держави громадянства чи домицилію) використовується ст. 1195 ЦК. Сучасне російське законодавство містить новелу: фізична особа немає права посилатися відсутність у нього дієздатності з його особистому закону, якщо така особа є дієздатним з права держави місця вчинення правочину (п. 2 ст. 1197 ДК). Посилання іноземця на відсутність у нього дієздатності за його особистим законом береться до уваги як виняток, якщо доведено, що інша сторона знала або свідомо мала знати про відсутність дієздатності. Ця норма пов'язана з одним із загальних принципів, які давно панують у МПП: особа, дієздатна за своїм особистим законом, завжди визнається дієздатною за кордоном; особа, недієздатна за своїм особистим законом, може бути визнана дієздатною за кордоном.

Обмеження дієздатності фізичних осіб провадиться виключно в судовому порядку (ст. 22, 29, 30 ЦК). За загальним правилом, індивід може бути визнаний повністю недієздатним або обмежено дієздатним лише у себе на батьківщині відповідно до свого особистого закону. Проте досить часто трапляються ситуації, коли подібне рішення виноситься судом іншої держави (і відповідно до права країни суду) стосовно іноземного громадянина. У разі виникає проблема визнання іноземного судового рішення на батьківщині іноземця (особливо якщо підстави обмеження дієздатності за законами цих держав не збігаються).

На території РФ визнання фізичної особи недієздатною або обмежено дієздатною підпорядковується російському праву (п. 3 ст. 1197 ЦК). Іноземці в Росії можуть зазнати обмеження дієздатності за умови повідомлення компетентних органів держави громадянства такої особи про підстави обмеження дієздатності та злагоду держави громадянства на судовий розгляд у РФ. Підстави обмеження дієздатності мають співпадати за законами обох держав. Крім того, іноземці, що мають постійне місце проживання на території РФ, можуть бути обмежені дієздатністю в російських судах на загальних підставах відповідно до російського права (оскільки особистий закон таких осіб - це російське право (п. 3 ст. 1195 ЦК)).

В основному питання обмеження дієздатності іноземних громадян у судах іншої держави вирішуються у міжнародних договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенція про правову допомогу з цивільних, сімейних та кримінальних справ країн СНД 1993 р., Договір про правову допомогу між Російською Федерацією та Польською Республікою 1996 р. та ін). Практично всі міжнародні угоди містять додаткову колізійну прив'язку - "закон компетентної установи".

Дуже серйозною проблемою сучасного МПП є інститут безвісної відсутності та оголошення безвісно відсутніх осіб померлими. У міжнародне право діють і багатосторонні (Конвенція про оголошення померлими осіб, безвісно відсутніх, 1950 р.), і двосторонні угоди, які регулюють це питання. У багатосторонніх та двосторонніх договорах про правову допомогу колізійні проблеми безвісної відсутності вирішуються на основі особистого закону або закону суду. За загальним правилом компетентними є суди держави громадянства тієї особи, щодо якої порушено справу про безвісну відсутність. В окремих випадках, прямо передбачених у договорі, компетентним є суд іншої сторони (ст. 23 Російсько-польського договору про правову допомогу 1996 р.), а застосовним правом - закон суду.

Інститути опіки та піклування нерозривно пов'язані з категорією дієздатності. Опіка встановлюється над малолітніми та недієздатними громадянами (ст. 32 ЦК), а піклування - над неповнолітніми та обмежено дієздатними громадянами (ст. 33 ЦК). Колізійне регулювання опіки та піклування передбачено у ст. 1199 ЦК. Встановлення та скасування опіки та піклування здійснюються відповідно до особистого закону опікуваного чи підопічного. Особистий закон опікуна (піклувальника) застосовується для встановлення його обов'язку прийняти опіку (піклування). Закон компетентної установи визначає відносини між опікуном (піклувальником) та опікуваним (підопічним). Законодавчо закріплено застосування російського права, якщо воно найбільш сприятливе для опікуваного (підопічного), що має місце проживання в Російській Федерації.

Стаття 1199 ЦК містить "ланцюжок" колізійних норм: окремі аспекти однієї й тієї ж правовідносини регулюються за допомогою різних колізійних прив'язок. Положення ст. 1199 ЦК є одними з найбільш вдалих у російському МПП.

4.3. Правовий статус юридичних осіб у міжнародному приватному праві

Враховуючи роль, яку юридичні особи грають у міжнародних, господарських відносинах, саме вони є основними суб'єктами МПП. Специфіка правового статусу та діяльності юридичних визначається насамперед їх державною приналежністю. Саме національність (державна приналежність) юридичних є основою їхнього особистого статуту. Поняття особистого статуту юридичних осіб відоме праву всіх держав і практично скрізь визначається подібним чином: статус організації як юридична особа, її організаційно-правова форма та зміст правоздатності, здатність відповідати за своїми зобов'язаннями, питання внутрішніх відносин, реорганізації та ліквідації (п. 2 ст. 1202 ЦК). Юридичні особи не мають права посилатися на обмеження повноважень їх органів або представників на вчинення правочину, невідоме праву країни місця вчинення угоди, за винятком випадків, якщо буде доведено, що інша сторона знала або повинна була знати про зазначене обмеження (П. 3 ст. 1202 ЦК).

У всіх державах компанії, що діють на їх території, діляться на "вітчизняні" та "іноземні". Якщо юридичні особи провадять господарську діяльність за кордоном, вони знаходяться під впливом двох систем правового регулювання - системи національного права держави "громадянства" даної юридичної особи (особистий закон) та системи національного права держави місця діяльності (територіальний закон). Саме колізійний критерій "особистий закон" зрештою визначає національність (державну належність) юридичних. Особистий закон юридичних можна розуміти у чотирьох вариантах:

1) теорія інкорпорації - юридична особа належить тій державі, на території якої вона заснована (США, Великобританія, Канада, Австралія, Чехія, Словаччина, Китай, Нідерланди, Російська Федерація);

2) теорія (ценз) осілості – юридична особа має національність тієї держави, на території якої розташований адміністративний центр, управління компанією (Франція, Японія, Іспанія, ФРН, Бельгія, Україна, Польща);

3) теорія центру експлуатації (місця провадження основної господарської діяльності) - юридична особа має національність тієї держави, на чиїй території вона веде свою основну діяльність (Італія, Індія, Алжир);

4) теорія контролю - юридична особа має національність тієї держави, з території якої контролюється її діяльність (насамперед у вигляді фінансування). Теорія контролю визначено як панівне правило колізійного регулювання особистого статуту юридичних у праві більшості країн (Конго, Заїр). Як субсидіарну колізійну прив'язку ця теорія використовується в праві Великобританії, США, Швеції, Франції.

Таке багатоваріантне розуміння колізійного принципу "особистий закон юридичної особи" надає серйозний негативний вплив на розвиток міжнародних економічних відносин. Різне визначення на національній приналежності юридичних осіб породжує проблеми "подвійної національності", подвійного оподаткування, неможливості визнати компанію банкрутом або накласти арешт на її статутний капітал. Наприклад, юридична особа, зареєстрована в Росії та здійснює основну виробничу діяльність в Алжирі, матиме подвійну національність: за алжирським законодавством (відповідно до теорії центру експлуатації) така компанія вважається особою алжирського права, а за російською (теорія інкорпорації) - особою російського права . Для обох держав така юридична особа вважається "вітчизняною", отже, і податковим резидентом. Через війну виникає проблема подвійного оподаткування. Якщо ж компанія зареєстрована в Алжирі, а місце її основної виробничої діяльності - Росія, то дана юридична особа з погляду Алжиру підпорядковується російському праву, а з погляду Росії - алжирському. У такому разі компанія є "іноземною" для обох держав і, відповідно, не має податкового доміцилію.

4.4. Специфіка правового статусу транснаціональних компаній

Від національних юридичних осіб, створених на основі права однієї держави, слід відрізняти міжнародні юридичні особи, які утворюються на основі міжнародного договору, міжвідомчої угоди або законодавства двох і більше держав. Такі компанії є транснаціональні об'єднання, та його особистим законом може бути право однієї держави. Особливі складнощі пов'язані з визначенням особистого закону ТНК. З одного боку, вони створюються по праву якоїсь конкретної держави, з іншого - їх дочірні та онукові компанії діють як самостійні юридичні особи в інших державах. ТНК мають міжнародний характер як у сфері діяльності, а й у капіталу.

ТНК є складною багатоступінчастою вертикалью: головна корпорація (національна юридична особа), дочірні холдингові (державні, акціонерні) компанії (юридичні особи тієї ж чи інших держав), онукові виробничі компанії (юридичні особи третіх країн), правнучаті холдингові компанії (юридичні особи четвертих) країн) і т. д. Національність кожної "дочки", "онучки", "правнучки" тощо визначається відповідно до законодавства тієї держави, на чиїй території такий підрозділ діє. З правової точки зору, ТНК є конгломератом юридичних осіб різної національності, керованих з єдиного центру (головна корпорація) за допомогою холдингових компаній. Характерна риса ТНК - невідповідність економічного змісту юридичній формі: виробнича єдність оформлена юридичною множинністю.

У світі діяльність ТНК має глобальний характер (наприклад, корпорація " Майкрософт " ). Встановити єдиний особистий закон подібного об'єднання можна лише за використання теорії контролю (яка закріплена у законодавстві далеко ще не всіх держав): по особистому закону головної компанії. В даний час у доктрині та практиці широко застосовується поняття "право ТНК". Це поняття має на увазі застосування до встановлення особистого закону та діяльності таких компаній не національного права якоїсь держави, а міжнародного чи "квазіміжнародного" права, "загальних принципів права", "загальних принципів міжнародного права". Така концепція представляється найбільш функціональною, тим більше що саме на міжнародному рівні розроблено Кодекс поведінки ТНК.

Специфічним видом транснаціональних компаній є офшорні компанії, що створюються у спеціальних офшорних зонах. Офшорна зона - це країна чи територія, національне законодавство якої передбачає можливість реєстрації юридичних осіб, які займаються міжнародним бізнесом, та надання їм пільгового режиму оподаткування. Офшорні зони створюються з метою залучення іноземних інвестицій та створення робочих місць для населення. Поява та розвитку офшорного бізнесу пов'язані, передусім, з податковим плануванням. Міжнародне податкове планування є законний спосіб зменшення податкового навантаження у зовнішньоекономічної діяльності та отримання податкових пільг. Сенс реєстрації компанії в офшорній зоні - ухиляння від оподаткування в "рідній" державі (країні дійсного походження компанії).

Одними з основних ознак офшору є, з одного боку, абсолютна заборона для іноземних компаній на залучення місцевого капіталу та ведення господарської діяльності в державі реєстрації, а з іншого – обов'язкове залучення місцевого населення до управління такими компаніями та використання послуг місцевих юридичних (реєстраційних) фірм. У більшості офшорних зон діють спеціальні закони про компанії, що регулюють правовий статус зареєстрованих в офшорі іноземних фірм (наприклад, Британські Віргінські острови - Ордонанс про компанії міжнародного бізнесу 1984, Закон про управління компаніями 1990 та ін). У багатьох державах офшорні компанії протиставляються юридичним особам національного права (Великобританія, Кіпр, Багамські острови). Промислово розвинені країни досить негативно ставляться до практики використання офшорних центрів національними компаніями. З метою посилення контролю за рухом капіталів через кордони та обмеження кількості офшорних компаній у багатьох країнах прийнято антиофшорне законодавство (США, Великобританія, Франція). У рамках ЄС обов'язково перевіряються всі угоди з компаніями з офшорних зон і всі відрахування на адресу офшорних компаній оподатковуються додатковим податком "біля джерела". Процес боротьби з офшорами розпочався в середині 80-х років. XX ст. У Росії ухвалено Федеральний закон від 07.08.2001 № 115-ФЗ "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму".

Однією з основних причин боротьби з офшорами є їх використання для відмивання кримінального капіталу. Привабливість офшорів для нелегального бізнесу обумовлена ​​пільговим податковим режимом та абсолютним ступенем конфіденційності щодо капіталів, що вивозяться з інших держав. p align="justify"> Боротьба з відмиванням злочинних капіталів в офшорах ведеться на міжнародному рівні з використання механізму міжнародних організацій - ОЕСР і ФАТФ.

Офшорні юрисдикції поділені на "респектабельні" (що мають законодавство про боротьбу з відмиванням "брудних грошей" і не допускають на своїй території "сумнівні компанії" - Багамські острови, Сінгапур, Люксенбург, Гонконг, Швейцарія) і "нереспектабельні" (відсутнє законодавство відмиванням грошей – острови Джерсі, Гернсі, Мен, Ліберія). Наприклад, на Кайманових островах (респектабельна юрисдикція) прийнято Закон, відповідно до якого потрібна згода влади держави національної належності компанії на її реєстрацію як офшорну, навіть якщо ця компанія не збирається займатися господарською діяльністю у своїй "рідній" державі.

У 2001 р. ФАТФ склала "чорний" список країн, які не сприяють проведенню міжнародних розслідувань справ про відмивання грошей. На початок 2004 р. до цього списку входять: Гватемала, Індонезія, М'янма, Науру, Нігерія, острови Кука, Сент-Вінсент та Гренадини, Україна, Філіппіни. Росія була виключена з цього списку у жовтні 2002 року.

4.5. Правове становище держави як суб'єкта міжнародного права

Держава – основний, універсальний суб'єкт МПП. Проте правовідносини за участю держави можуть мати і приватно-правовий характер. Держава як єдиний суверенний суб'єкт права має міжнародну публічну та приватноправову правосуб'єктність. Найбільш типовими для держави є відносини публічно-правового характеру, проте вона має право вступати у майнові та немайнові цивільні правовідносини, які мають, природно, особливу специфіку, оскільки держава має якість особливого суб'єкта права. Ця якість обумовлена ​​тим, що держава не є юридичною особою, оскільки суверенна і сама визначає свій правовий статус.

Угоди, які здійснюються державою, мають особливий правовий режим. Особливості правового регулювання приватно-правової діяльності держави зумовлені її суверенітетом. Вступаючи в цивільно-правові відносини, держава не втрачає своїх як суверена. Суверенітет передбачає наявність у держави цілого комплексу імунітетів. У ХІХ ст. у доктрині права було розроблено теорію абсолютного імунітету держави. Відповідно до цієї теорії держава як суб'єкт цивільно-правових відносин має наступні імунітети:

1) судовим – непідсудність однієї держави судам іншої. Усі угоди держави мають розглядатися лише у її власних судах. Без прямо вираженої згоди держави на судовий розгляд в іноземному суді її не можна притягнути до судової відповідальності за кордоном;

2) від попереднього забезпечення позову - без прямо вираженої згоди держави щодо її майна, що знаходиться за кордоном, не можуть бути вжиті жодні заходи як попереднє забезпечення позову;

3) від примусового виконання судового рішення - без згоди держави щодо нього не можуть бути застосовані жодні примусові заходи щодо забезпечення позову чи виконання рішення;

4) власності держави-власність іноземної держави недоторканна, не може бути націоналізована, конфіскована, на неї не можна звернути стягнення. Без згоди державивласника його майно не може бути піддане примусовому відчуженню, насильно утримуватися на території іноземної держави;

5) доктрини акта держави (пов'язана з імунітетом власності держави) - якщо держава заявляє, що майно належить їй, то суд іноземної держави не має права наражати цю заяву на сумнів. Ніякі іноземні компетентні органи не можуть розглядати питання про те, чи дійсно належить власність державі, якщо вона заявляє, що власність належить їй. Відповідно до колізійного імунітету держави до ЧПО держави має застосовуватися лише її власне право. Усі угоди держави підпорядковуються його національному праву.

На практиці доктрина абсолютного імунітету може застосовуватися лише тоді, коли держава фактично не є суб'єктом цивільних правовідносин та бере участь у них у рідкісних випадках. У другій половині XX ст. ступінь участі держави у цивільних відносинах різко зросла, що спричинило появу у доктрині теорій " службового імунітету " , " торгуючого держави " і доктрини функціонального (обмеженого) імунітету. Усі ці теорії спрямовані на обмеження імунітету іноземної держави. Їх суть зводиться до того, що, якщо держава від свого імені здійснює торгові угоди, воно автоматично стосовно таких угод і пов'язаного з ними майна відмовляється від імунітету і ставить себе в становище приватної особи.

Конституційні суди багатьох європейських держав (Австрії, Бельгії, Греції, Італії, ФРН, Швейцарії) у 60-х роках. XX ст. ухвалили рішення про обмеження імунітету держави, що виступає як учасник міжнародних цивільних правовідносин. Ці рішення засновані на доктрині функціонального імунітету: іноземна держава, яка виступає як комерсант, може бути залучена до суду на загальних підставах, її майно на тих же підставах може бути об'єктом стягнення, а його угоди не вилучаються зі сфери дії місцевого права навіть без згоди відповідного іноземної держави

У багатьох західних країнах існує досить широке законодавство, що регулює імунітети держави: Закон США про імунітет іноземних держав 1976 р., Акт Великобританії про державний імунітет 1978 р., закони про імунітет іноземної держави в Пакистані та Аргентині 1995 р. Усі ці закони функціонального імунітету держави Судова практика перелічених держав ділить акти держави на громадські та приватні, комерційні та некомерційні. Іноземна держава користується імунітетом лише у випадках здійснення суверенних дій (відкриття дипломатичних та консульських представництв). Якщо ж держава здійснює дії комерційного характеру (тобто веде торговельну діяльність), вона імунітетом не користується. При визначенні характеру діяльності іноземної держави суди повинні брати до уваги саме природу правочину, а не її мету. Іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій щодо власності, що використовується у торгових цілях.

Основний міжнародно-правовий акт, який регулює імунітети держави, - це Європейська (Брюссельська) конвенція про державний імунітет 1972 р., ухвалена Радою Європи. У Конвенції прямо закріплена теорія функціонального імунітету: преамбула Конвенції прямо вказує, що держави-учасниці враховують тенденцію обмеження випадків, коли держава може посилатися на імунітет в іноземному суді, що виявляється в міжнародному праві. Іноземна держава користується імунітетом (ст. 15) у відносинах суспільного характеру, але не вправі посилатися на імунітет у суді іншої держави при вступі до ЧПО з іноземними особами. Конвенція закріплює широкий, детальний список таких відносин.

Робота з кодифікації правових норм про юрисдикційні імунітети держав та їх власності давно ведеться у Комісії міжнародного права ООН. Комісія підготувала Проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їхню власність (заснований на доктрині функціонального імунітету), який у 1994 р. був схвалений у резолюції Генеральної Асамблеї ООН. На основі Проекту статей Комісія у 1999 р. підготувала проект Конвенції "Юрисдикційні імунітети держав та їх власності".

Основні засади участі держави у міжнародних ЧПО, її виступи як суб'єкта МПП полягають у тому, що відносини мають виключно цивільно-правовий характер, а контрагентом держави може виступати лише іноземна приватна особа. У сучасному світі визнається загальний принцип: держава, беручи участь у ПВК, виступає в них на рівних засадах зі своїми контрагентами. Це становище закріплено у ст. 124 та 1204 ЦК. Проте ці норми російського права мають диспозитивний характері і передбачають можливість видання законів, які встановлюють пріоритетні права держави у ЧПО.

Стаття 127 ЦК закріпила норму, що особливості відповідальності Російської Федерації та її суб'єктів у цивільних відносинах за участю іноземних осіб "визначаються законом про імунітет держави та її власності", але досі такий закон не прийнятий, хоча робота над його проектами триває з початку 1990 року. -Х мм. Положення проекту ФЗ "Про імунітет держави", підготовленого в 2000 р. в Центрі торгової політики та права, повністю засновані на доктрині функціонального імунітету, дуже багато норм рецепційні з Європейської конвенції 1972 р.

Чинне російське законодавство досі засноване на теорії абсолютного імунітету (ст. 401 ЦПК, ст. 251 АПК), що є повним анахронізмом і є одним із найбільш серйозних гальм припливу іноземних інвестицій у РФ. Пороки законодавства певною мірою нівелюються положеннями укладених російською державою угод з приватними іноземними партнерами, в яких закріплюється явно виражена, пряма згода держави на обмеження її імунітету. Міжнародні двосторонні договори РФ про взаємний захист і заохочення інвестицій (із США, Угорщиною, Південною Кореєю та ін) встановлюють взаємну відмову суб'єктів договору від державних імунітетів, наявність арбітражного застереження на користь іноземного комерційного арбітражу (переважно Арбітражного інституту Стокгольмської торгової).

4.6. Міжнародні міжурядові організації як суб'єкти міжнародного права

ММПО є насамперед традиційними та типовими суб'єктами міжнародного права. Обсяг міжнародної правосуб'єктності ММПО, природно, менший, ніж у держав-членів; Проте організації входять до групи повноправних та основних суб'єктів міжнародного права. Однак будь-яка ММПО має і приватно-правовий статус і виступає суб'єктом МПП.

У міжнародних цивільних правовідносинах міжнародні організації виступають як юридичної особи. Це закріплено у статутах багатьох ММП (ст. 39 Статуту МОП, ст. 16 Статуту МАГАТЕ, ст. 9 Статуту МВФ). У законодавстві багатьох держав (США, Великобританія, Росія) закріплено, що міжнародні організації можуть діяти на їх території як юридичні особи. Юридичний комітет ООН провів дослідження міжнародної та національної судової та арбітражної практики, результати якого показали, що всі національні правозастосовчі органи визнають за ММПО статус юридичних осіб.

Міжнародні організації є юридичні особи особливий - міжнародні юридичних осіб. Оскільки ММПО виникають у рамках міжнародного правопорядку, якість юридичної особи може виникнути лише на основі МПП. Приватноправовий статус організації закріплено у її статуті, що є міжнародним договором. Надалі статус ММПО як міжнародних юридичних осіб закріплюється у міжнародних угодах за участю цих організацій та у правових актах, що приймаються самими ММПО. Міжнародні юридичні особи є носіями прав та обов'язків цивілістичного характеру, що виникають у міжнародному обороті, мають відокремлене майно, можуть від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права та обов'язки, виступати в якості позивачів або відповідачів з приватно-правових спорів у правозастосовних органах.

Необхідно враховувати, що цивільна правоздатність ММПО визначається не національним, а міжнародним правом і має серйозну специфіку, оскільки йдеться саме про міжнародних юридичних осіб. ММПО як суб'єкт МПП має привілеї та імунітети (власності, від національної юрисдикції, від застосування національного права), при цьому вступ ММПО до ЧПО передбачає відмову від цих привілеїв та імунітетів. Міжнародні організації як міжнародні юридичних осіб мають ускладнений, двоїстий правової статус.

Для ММПО існує об'єктивна необхідність займатися приватно-правовою діяльністю. Обсяг та види приватних угод міжнародних організацій надзвичайно різноманітні: купівля та оренда нерухомості, купівля офісного обладнання, купівля послуг (експерти, перекладачі, консультанти), укладання трудових контрактів. Всі ці угоди оформлюються у традиційній формі договорів підряду, купівлі-продажу, оренди. Для багатьох комерційних фірм укладання контрактів з ММПО вважається особливо престижними операціями, тому багато хто з таких контрактів укладаються на конкуренційній та аукціонній основі.

Право, застосовне до угод з участю ММПО, визначається з урахуванням автономії волі сторін і право місця укладання угоди. Однак ці традиційні колізійні принципи в подібних угодах трактуються значно ширше, ніж під час укладання контрактів між національними юридичними особами. Права та обов'язки міжнародної організації як юридичної особи визначаються міжнародним правом, тому колізійне регулювання цивільних правовідносин за участю ММПО підпорядковується не лише національному, а й міжнародному праву. У 1975 р. Комітет із контрактів Секретаріату ООН розробив Типові правила і зразки контрактів всім ММПО системи ООН. У спеціальному висновку Юридичного відділу Секретаріату ООН (2002 р.) наголошується, що "контрактна практика ООН по можливості прагне уникнути посилання на будь-яке конкретне право, особливо національне. Найприйнятнішим є відсилання до внутрішнього права цієї організації".

Право власності ММПО закріплюється зазвичай у міжнародному договорі організації з державою її місця перебування. Вихідний початок колізійного регулювання права власності - застосування права місця знаходження речі. Однак міжнародний характер власності ММПО вимагає трансформації цієї спільної колізійної прив'язки у спеціальні – місце знаходження штаб-квартири організації, місце знаходження речі у міжнародному районі. Така трансформація традиційних колізійних принципів означає застосування регулювання права власності ММПО внутрішніх правил самої організації. Так само прийнято трактувати закон місця укладання угоди - закон місця укладання договору міжнародному районі.

Принцип автономії волі цілком застосовний і до угод за участю ММПО. Сучасна контрактна практика ММПО свідчить про стійку тенденцію відмови від застосування національного права та підпорядкування угоди міжнародному праву, загальним принципам права, загальним принципам міжнародного права.

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Тема 5. ПРАВО ВЛАСНОСТІ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНИМ ПРАВІ

5.1. Колізійні питання права власності

Право власності є центральним інститутом національного цивільного права. У міжнародних цивільних відносинах питання власності не мають такої ролі. У праві власності практично неможлива міжнародна уніфікація цивільних матеріально-правових норм. Основну роль регулюванні права власності та інших речових прав з іноземним елементом грає колізійне право.

У законодавстві більшості країн встановлено розподіл речей на рухомі та нерухомі. Відносно нерухомості панує принцип, що право власності на таке майно підпорядковується закону місця знаходження речі. Цей закон визначає і зміст права власності на нерухомість, форму, порядок, умови переходу речових прав. Закон місця знаходження речі регулює форму угод про речові права на нерухомість. Більш складним є вирішення питання колізійного регулювання рухомого майна (права вимоги, цінні папери, транспортні засоби, особисті речі тощо). Вихідним колізійним принципом визначення речових прав на будь-яке майно визнається закон місця знаходження речі. Це загальновизнане колізійне початок встановлення речово-правового статуту правовідносин.

Речово-правовий статут вирішує питання класифікації речей, їх поділу на рухомі та нерухомі, здатність виступати як об'єкт права власності та інших речових прав, зміст права власності та інших речових прав, порядок та способи виникнення, переходу та припинення речових прав, момент переходу права власності. У принципі практично скрізь визнано замкнене коло речових прав, тобто неможливість визначення речового статуту з автономії волі сторін. Якщо право власності, виникло згідно із законом місця знаходження речі, воно зберігається і визнається при переміщенні речі через кордон, тобто зберігається за набувачем і не залежить від перевезення речі в іншу державу. В усіх правових системах визнається екстериторіальний характер речових прав.

Закон місця знаходження речі зазвичай визначає обсяг права власності. З цього випливає, що при переміщенні речей з однієї держави в іншу змінюється зміст прав власника, і не має значення, яке право застосовувалося при виникненні речових прав і який особистий закон самого власника. Таким чином, право власності на річ, набуту за кордоном, визнається, але його зміст визначається не законом місця придбання речі та не особистим законом набувача, а законом місця знаходження речі, тобто місцевим правом.

Особливою складністю відрізняються питання щодо моменту переходу ризику випадкової загибелі або псування речі з відчужувача на набувача, коли перехід права власності здійснюється за договором. Перехід права власності та перехід ризику – це різні цивільно-правові категорії. У першому випадку є проблеми речово-правового статуту, у другому - зобов'язального. Питання моменті переходу ризику має самостійне колізійне регулювання. Гаазька конвенція про право, застосовуваному до переходу права власності у разі міжнародного продажу рухомих матеріальних речей, 1958 р. встановлює принципово різне і самостійне колізійне регулювання на момент переходу права власності та моменту переходу ризику. У міжнародній торгівлі при застосуванні ІНКОТЕРМС момент переходу права власності та момент переходу ризику розглядаються як самостійні категорії та визначаються без використання колізійних принципів уніфікованим матеріально-правовим регулюванням. В ІНКОТЕРМС момент переходу права власності взагалі не враховується; значення має лише встановлення моменту переходу ризику.

Особливою складністю відрізняються випадки, коли предметом угоди є "вантаж у дорозі" - рухомі матеріальні речі, що у процесі міжнародного перевезення. При здійсненні угод щодо таких речей практично неможливо визначити, на території якої країни знаходиться річ у даний момент. За загальним правилом застосовуються спеціальні колізійні прив'язки - право місця знаходження товаророзпорядчих документів, право місця відправлення або призначення вантажу, особистий закон власника, закон продавця. Найкращий спосіб регулювання - застосування автомобільної волі сторін.

У сучасному праві чимало обмежень застосування закону місця знаходження речі, заміни його іншими формулами прикріплення. У принципі спостерігається тенденція до звуження речово-правового статуту правовідносин за рахунок розширення зобов'язального чи особистого. Гаазька конвенція про право, що застосовується до переходу права власності в міжнародній торгівлі товарами, містить положення, що право, що застосовується до контракту (тобто зобов'язальний статут), у відносинах між сторонами визначає момент, до якого:

1) продавець має право на доходи чи плоди від проданої речі;

2) продавець несе ризик, пов'язаний із проданою річчю;

3) продавець має право на відшкодування збитків, пов'язаних із проданою річчю;

4) діє застереження про збереження права власності на користь продавця, а також момент, за настанням якого до нового власника переходить право розпорядження річчю.

Однак, незважаючи на всі перелічені обмеження застосування закону місця знаходження речі, цей колізійний початок залишається основною колізійною прив'язкою щодо змісту речових прав. Загальновизнане застосування закону місця знаходження речі обумовлено міжнародно-правовою практикою, що склалася. Цей колізійний принцип враховується навіть у тих випадках, якщо він не закріплений у національному законодавстві.

Колізійне регулювання речових прав у російському законодавстві встановлено у ст. 1205-1207, 1213 ЦК. Генеральною колізійною прив'язкою всіх речових прав визнається закон місця знаходження речі. Це колізійне правило застосовується визначення приналежності майна до рухомому чи нерухомого, визначення змісту, виникнення, припинення права власності та інших речових прав (ст. 1205 ДК). Колізійна прив'язка цієї статті має імперативний характер. Застосування до речових прав закону місця знаходження речі доповнюється імперативним становищем у тому, що форма угоди щодо нерухомого майна підпорядковується праву країни місця перебування цього имущества. Форма угоди щодо нерухомості, внесених до державного реєстру РФ, має підпорядковуватися лише російському праву (п. 3 ст. 1209 ЦК).

До виникнення та припинення речових прав (за винятком речових прав на "вантаж у дорозі") також застосовується закон тієї держави, на території якої річ перебувала в момент, коли мала місце дія або обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення речових прав (ст. 1206 ЦК). Виникнення та припинення речових прав за угодами з "вантажем у дорозі" регулюється на основі прив'язок зобов'язального статуту, застосовується право країни місця відправлення вантажу (п. 2 ст. 1206 ЦК).

До виникнення права власності та інших речових прав на майно, набуте в силу придбаної давності, застосовується право тієї держави, на території якої знаходилося таке майно в момент закінчення строку набутньої давності (п. 3 ст. 1206 ЦК). Отже, ст. 1206 ЦК встановлює "ланцюжок" колізійних норм, що регулюють різні випадки виникнення та припинення речових прав. Російський законодавець закріплює особливий правовий режим речей, що підлягають державній реєстрації (водних та повітряних суден, космічних об'єктів). До регулювання права власності та інших речових прав на такі речі застосовується право тієї держави, до чийого державного реєстру вони занесені (ст. 1207 ЦК).

Російське законодавство враховує сучасні тенденції у розвитку колізійного регулювання (розширення застосування автономії волі). Можливий вибір права сторонами під час укладання угод щодо нерухомого майна (ст. 1213 ДК). Автономія волі є генеральною колізійною прив'язкою до всіх договірних відносин, у тому числі і з операцій з нерухомістю. Стаття 1213 ЦК містить і субсидіарну колізійну прив'язку (за відсутності угоди сторін про застосовне право) - застосовується право тієї держави, з якою договір найбільш тісно пов'язаний. Правом країни, з яким цей договір реально пов'язаний, вважається право місцезнаходження нерухомості.

Особливий правовий статус має російська нерухомість. До договорів щодо нерухомого майна, що є біля РФ, можливе застосування лише російського права (п. 2 ст. 1213 ДК). Законодавець в імперативному порядку встановив неприпустимість автономії волі у таких угодах.

5.2. Правове регулювання іноземних інвестицій

Іноземні інвестиції - це матеріальні та нематеріальні цінності, що належать юридичним та фізичним особам однієї держави та перебувають на території іншої держави з метою отримання прибутку. Інвестиції можна поділити на прямі та непрямі (портфельні). Прямі інвестиції - це створення спільних підприємств та підприємств, що на 100 % належать іноземним інвесторам. Іноземні інвестори прямо і безпосередньо беруть участь у управлінні підприємством. Портфельні інвестиції не передбачають безпосередньої участі в управлінні компанією, а передбачають отримання іноземними інвесторами дивідендів на акції та цінні папери (тобто на капітал, вкладений у ці підприємства).

У структурі правового регулювання інвестиційних відносин можна виділити два рівні: міжнародно-правовий (укладення міжнародних угод) та внутрішньодержавний (основа - національне законодавство держави, що приймає). Міжнародно-правове универсальне регулювання передбачено у Вашингтонській конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 р. та в Сеульській конвенції про заснування Багатостороннього агентства з гарантій інвестицій 1985 р.

Відповідно до Вашингтонської конвенції при МБРР було започатковано МЦУІС. Вирішення інвестиційних суперечок здійснюється шляхом проведення примирної процедури (гл. ІІІ Конвенції) або шляхом арбітражного провадження (гл. IV). З метою уникнення суперечок держави, що приймають, зобов'язані надавати національні гарантії іноземних інвестицій.

Найдієвіший спосіб захисту іноземних інвестицій - це страхування. Сеульська конвенція надає іноземним інвесторам фінансові гарантії шляхом страхування інвестицій від некомерційних ризиків. Функції МІГА - укладання договорів страхування та перестрахування іноземних інвесторів від некомерційних ризиків. У Сеульській конвенції закріплено поняття традиційних некомерційних ризиків - це ризики, пов'язані з переведенням валют (крім девальвації місцевої валюти), експропріацією чи аналогічними заходами, війною, революцією, державними переворотами та цивільними заворушеннями (крім терористичних актів, спрямованих безпосередньо проти власника гарантій). Крім традиційних некомерційних ризиків, Сеульська конвенція передбачає покриття ризику порушення договору з боку держави, що приймає. Відповідно до Конвенції створено систему державного та приватного страхування на національному рівні, доповнену міжнародною багатосторонньою системою страхування іноземних інвестицій.

Конвенція про захист прав інвестора 1997 р. країн СНД визначила правові основи здійснення різних видів інвестицій та гарантії прав інвесторів. Для іноземних інвесторів встановлюється національний режим (за винятком вилучень, визначених у національному законодавстві держав-учасниць). Інвесторам надаються гарантії зміни законодавства; захист від націоналізації; право на використання доходів, придбання акцій та цінних паперів, участь у приватизації, придбання речових прав на земельні ділянки, природні ресурси та нерухоме майно, укладання концесійних договорів та угод про розподіл продукції щодо об'єктів, що належать до монополії приймаючої держави.

Найбільш гнучким інструментом регулювання інвестиційних відносин є двосторонні міжнародні угоди про взаємне заохочення та захист іноземних капіталовкладень. Мета таких угод - забезпечити на території однієї Договірної Держави максимальний захист капіталовкладень іншої Договірної Держави, надання гарантій безперешкодного вивезення валютної частини прибутку та гарантій від некомерційних ризиків. У двосторонніх міжнародних договорах про взаємний захист інвестицій передбачається взаємний обов'язок держав не проводити примусове вилучення капіталовкладень шляхом націоналізації, реквізицій чи конфіскації в адміністративному порядку. Двосторонні угоди про взаємний захист та заохочення інвестицій пов'язують більшість держав світу (Російська Федерація уклала понад 30 подібних угод - з Фінляндією, Францією, Канадою, США, Італією, Австрією, Данією, Грецією та ін.).

Інвестуванню іноземного капіталу в економіку держави, що приймає, значною мірою сприяють угоди про уникнення подвійного оподаткування. Ці угоди покликані розділити податкову юрисдикцію держав, узгодити найважливіші у податковому праві терміни, встановити коло оподатковуваних доходів та податковий режим. Усе це створює додаткові гарантії іноземних інвесторів. Росія бере участь майже у 90 двосторонніх угодах про уникнення подвійного оподаткування (з Великобританією, Канадою, Кіпром, Іспанією, Італією, Бельгією, Австрією, Японією, ФРН, США та ін.)

У більшості держав немає кодифікованого національного законодавства про іноземні інвестиції. До них застосовується загальне законодавство (антимонопольне, антитрестівське, податкове, цивільне, валютне, банківське). Спеціальні законодавчі акти про іноземні інвестиції прийняті практично у всіх державах та встановлюють порядок інвестування, правовий режим іноземної власності, організацію іноземних капіталовкладень, режими іноземних інвестицій, пільги для них, повний та безумовний правовий захист іноземних інвесторів. Кожна держава самостійно встановлює порядок допуску іноземного капіталу свою територію. В одних країнах діє дозвільна або ліцензійна система (Індія, країни Латинської Америки), в інших встановлено режим вільного допуску іноземного капіталу.

У кожному разі приймаюча держава має створювати для іноземних інвесторів стабільні, рівноправні, сприятливі та голосні умови. Договір 1994 р. до Енергетичної хартії наказує державам, що приймають, встановлювати для іноземних інвесторів національний режим або режим найбільшого сприяння. Вилучення з цих режимів мають бути зведені до мінімуму. Як правило, у національному законодавстві передбачено декілька видів режимів іноземного інвестування. Крім режимів найбільшого сприяння та національного, може встановлюватися і особливо пільговий (преференційний) режим. Преференційний режим передбачається для іноземних інвесторів, які виробляють інвестування в особливо великих розмірах або особливо важливі і капіталомісткі галузі національної економіки.

У законодавстві більшості держав є "дідуся" (стабілізаційне) застереження про застосування до іноземних інвесторів сприятливішого для них законодавства. У законодавстві Вірменії, Молдови, Казахстану закріплено положення про те, що якщо нове законодавство погіршує становище іноземного інвестора, до нього застосовується автоматично колишнє законодавство аж до закінчення терміну інвестиційної угоди. У російському законодавстві " дідуся " застереження сформульована трохи інакше: іноземний інвестор у разі погіршення свого становища внаслідок зміни законодавства сам повинен звернутися до компетентних органів з вимогою застосування до нього колишнього законодавства.

Серйозною перешкодою здійснення іноземного інвестування є проблема націоналізації майна іноземних приватних осіб. У сучасному міжнародному праві визнається неприпустимість націоналізації майна іноземної держави та правомірність націоналізації іноземної приватної власності. Однак у сучасному праві та практиці закріплено безумовний обов'язок держави виплатити іноземній особі швидку, ефективну та адекватну компенсацію у разі націоналізації її власності. Двосторонні договори про взаємний захист інвестицій, як правило, передбачають відмову держави, яка приймає, від примусового вилучення іноземних капіталовкладень шляхом націоналізації, конфіскації або реквізиції.

У Росії її відсутні систематизоване інвестиційне законодавство. Правовий базою виступають спеціальні ФЗ від 30.12.1995 № 225-Фз "Про угоди про розподіл продукції", від 09.07.1999 № 160-ФЗ "Про іноземні інвестиції в Російській Федерації" та ін, окремі галузеві закони, укази Президента РФ та постанови Уряду РФ. Багато суб'єктів РФ прийнято власне інвестиційне законодавство.

Під іноземними інвестиціями розуміється вкладення іноземного капіталу в об'єкти підприємницької діяльності біля РФ як об'єктів цивільних прав, що належать іноземному інвестору, - гроші, цінних паперів, інше майно і майнові права, мають грошову оцінку, виняткові права на результати інтелектуальної діяльності, послуги та інформація . Іноземні інвестори біля РФ користуються національним режимом. Російське законодавство закріплює цілий комплекс заходів, що гарантують стабільність правового становища іноземних інвестицій.

У російському законодавстві зберігається право Російської Федерації на націоналізацію, але встановлюється принцип швидкої, адекватної та ефективної компенсації на користь іноземного власника. Виплата компенсації провадиться в тій валюті, в якій було зроблено інвестування, або в будь-якій іншій валюті за бажанням інвестора. До суперечок про націоналізацію має застосовуватися російське право, а самі суперечки розглядатиметься у російських правозастосовних органах. Природні різко негативне ставлення іноземних інвесторів до подібних установ нашого національного права та їх небажання ризикувати своїми капіталами, вкладаючи їх у російську економіку.

5.3. Правове становище іноземних інвестицій у вільних економічних зонах

В даний час в ООН зафіксовано понад 30 різних найменувань ВЕЗ, які є відокремленою територією держави, де створені особливі умови господарювання шляхом спільного підприємництва з іноземними інвесторами. Поняття "ВЕЗ" є умовним та збірним - це вільні митні зони (Болгарія, Словенія), вільні безмитні зони (Герцеговина, Македонія), спеціальні економічні зони (Китай), вільні промислові зони (Сінгапур, Гонконг), експортно-виробничі зони (Малайзія) , Мексика), зони вільного підприємництва та технополіси (США), вільні порти (ФРН, Нідерланди).

Усі ВЕЗ можна умовно поділити на три види:

1) вільні промислові зони, що створюються в країнах з ринковою економікою, що розвивається, і являють собою території, де діє пільговий правовий режим у сфері торговельного, валютного, митного та податкового регулювання;

2) зовнішньоторговельні зони - призначені для забезпечення додаткових валютних надходжень за рахунок створюваних логістичних складів, організації виставок, перевалки транзитних вантажів, нестягнення торгових мит та податку на додану вартість товару. Такі зони є практично у всіх країнах. Найбільшого поширення вони набули у країнах Західної Європи (наприклад, шість міст - відкритих портів у ФРН - Бремен, Бремерхафен, Кіль, Гамбург, Кукехафен, Емден);

3) технологічні парки та технополіси – сприяють прискоренню науково-технічного прогресу на основі міжнародного співробітництва в галузі впровадження результатів фундаментальних наук та розробки нових наукомістких технологій; розширення експорту готової продукції.

ВЕЗ можна також розділити на два типи: замкнутий або анклавний (повністю орієнтований на експорт Китай); інтеграційний, пов'язаний не лише із зовнішнім ринком, а й із національною економікою (США). Найважливіше завдання ВЕЗ – залучити до економіки країни іноземний капітал, передові технології, управлінський досвід. Саме у ВЕЗ для іноземних інвесторів створюються найвигідніші умови: пільги у сфері зовнішньоекономічної діяльності доповнюються бюджетними кредитами на фінансування пріоритетних об'єктів інфраструктури. У багатьох державах прийнято спеціальні закони, що визначають єдині для всієї країни умови створення та функціонування ВЕЗ (США, Мексика, Румунія, Південна Корея, Угорщина, Великобританія, Колумбія, Болгарія).

Діяльність ВЕЗ регулюється не лише національним законодавством, а й міжнародним правом (Міжнародна конвенція щодо спрощення та гармонізації митних процедур 1973 р., постанова Ради Європи 1988 р. "Про вільні митні зони та склади").

На території Росії з початку 1990-х років. було створено кілька ВЕЗ - "Знахідка", "Бурштин" та ін. Їх правовий статус визначено постановами Уряду РФ. Відповідно до положень Митного кодексу на території Москви діють три вільні митні зони - "Шереметьєво", "Московський Франко-Порт", "Франко-Порт Термінал". У законах про іноземні інвестиції відсутні положення СЕЗ. Можна дійти невтішного висновку, що з іноземних інвесторів у ВЕЗ діє такий самий правової режим, як і всім іноземних інвесторів біля РФ. Неодноразово висловлювалася ідея прийняття окремого закону про вільні економічні зони, було вироблено кілька проектів такого закону, але поки що подібний закон так і не прийнятий.

Тема 6. ПРАВО ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНИХ УГОД

6.1. загальні положення

Основний вид зобов'язань у МПП – це зобов'язання із договорів з іноземним елементом. Іноземний елемент у цивільно-правовому контракті проявляється у таких формах, як і інших галузях МПП. Право зовнішньоекономічних угод є центральним інститутом Особливої ​​частини МПП. Поняття зовнішньоекономічної угоди не уніфіковано ні в національному законодавстві, ні на універсальному міжнародному рівні, ні в доктрині. Його визначення дається шляхом перерахування особливостей подібних угод: "перетин" товарів і послуг через кордон, необхідність митного регулювання, використання іноземної валюти та ін. У сучасній практиці основним критерієм зовнішньоекономічного характеру угоди вважається ознака, встановлена ​​у Віденській конвенції про міжнародні договори купівлі-продажу товарів 1980 р., - знаходження комерційних підприємств контрагентів у різних державах.

Необхідно відрізняти цивільно-правові контракти, просто обтяжені іноземним елементом від зовнішньоекономічних угод. Цивільно-правові договори з іноземним елементом укладаються на особистому рівні, мають разовий, нерегулярний характері і не впливають на міжнародний торговельний оборот. Зовнішньоекономічні угоди становлять основу міжнародної торгівлі. Це фундамент, центральна ланка міжнародного руху товару. Такі угоди мають "потоковий" характер і в сучасній науці поєднуються в поняття "макрологістика".

З погляду цивільно-правових характеристик зовнішньоекономічні угоди мають ті ж ознаки, що й внутрішні, господарські договори: юридично самостійним предметом контракту, передбачають певні види та способи виконання, враховують фактичну неможливість виконання (зокрема, некомерційні ризики). Головні особливості зовнішньоторговельних угод - виконання митних правил, підвищений ризик невиконання зобов'язання, правова основа - насамперед уніфіковані міжнародні норми.

Основний різновид зовнішньоекономічних угод - договір зовнішньоторговельного (міжнародного) купівлі-продажу товарів. Саме на його зразку моделюються інші види зовнішньоторговельних угод - підряд, перевезення, кредит, дарування, зберігання, доручення, страхування, ліцензування тощо. буд. імпортера або забезпечити їх придбання іншими засобами (бартерні угоди, зустрічні закупівлі, зустрічні поставки, прикордонна та прибережна торгівля). Особливий вид зовнішньоторговельних угод складають компенсаційні та коопераційні угоди, які передбачають цілий комплекс додаткових заходів та укладаються здебільшого за участю держави. В окрему групу зовнішньоторговельних угод можна назвати контракти, які застосовуються як методи фінансування основного зобов'язання - фінансовий лізинг, факторинг, форфейтинг.

6.2. Колізійні питання зовнішньоекономічних угод

Загальною генеральною колізійною прив'язкою багатьох зовнішньоекономічних угод виступає автономія волі сторін. Принцип автономії волі сторін вважається найбільш гнучкою формулою прикріплення, та її застосування найбільше відповідає загальному принципу свободи договору. У праві більшості країн автономія волі в договірних відносинах розуміється як як формула прикріплення, а й як джерело права. Таке розуміння автономії волі можна вивести із тлумачення ст. 421 ЦК.

Якщо суперечка по зовнішньоторговельній угоді вирішується із застосуванням колізійного методу регулювання, то автономія волі сприймається як право вибору застосування до угоди будь-якого конкретного правопорядку. Здебільшого законодавство передбачає право необмеженого вибору закону, що застосовується сторонами. Закони деяких держав (ФРН, США, Скандинавські країни) встановлюють "розумні" межі автономії волі. Для обмеження меж автономії волі використовується доктрина "локалізації" (це загальне обмеження свободи вибору права). Застереження про право (автономія волі) може бути прямо виражена або з необхідністю випливати з умов контракту. Така вимога містить п. 2 ст. 1210 ЦК. У закордонному праві є поняття "воля, що мається на увазі" сторін.

Якщо контракт не містить застереження про застосовне право, то в судах західних держав проводиться встановлення "гіпотетичної", "має на увазі" волі сторін. Для цього використовуються критерії "локалізації", "справедливості", "доброго, дбайливого господаря", розумного зв'язку вибору права з конкретним фактичним складом. При встановленні права, що застосовується до зовнішньоекономічної угоди, застосовуються теорія статутів, теорія істоти правовідносини ("розуму") та теорії презумпцій: суду та арбітражу (хто обрав суд, той обрав право); закону місця знаходження установи, яка обслуговує своїх клієнтів у масовому порядку; загального громадянства чи спільного домицилия.

Навіть якщо застереження про застосовне право прямо виражена в контракті, встановлення "первинних" статутів (особистого та формального) правовідносини здійснюється за об'єктивними ознаками незалежно від волі сторін. Передбачено обов'язкове застосування імперативних норм законодавства тієї держави, з якою правочин має реальний зв'язок (п. 5 ст. 1210 ЦК). Це положення покликане запобігти обходу імперативних норм національного права за допомогою вибору права іншої держави.

Загальний принцип встановлення формального статуту правовідносин - застосування закону місця скоєння договору. Однак у угодах між відсутніми досить важко визначити місце укладання угоди, оскільки у загальному праві застосовується теорія "поштової скриньки" (місце укладання угоди - це місце відправлення акцепту), а в континентальному - доктрина "отримання" (місце укладання угоди - це місце отримання акцепту). Особистий закон контрагентів застосовується встановлення особистого статуту правовідносини. Визначення дійсності договору сутнісно (питання " пороків волі " тощо. п.) підпорядковується зобов'язальному статуту і передбачає застосування права, обраного контрагентами.

Російське право (ст. 1210 ЦК) передбачає можливість необмеженої автономії волі сторін. Угода про вибір права може бути зроблено як у момент укладання договору, так і надалі; стосуватися як договору загалом, і окремих його частин. Вибір права сторонами, зроблений після укладання договору, має зворотну чинність і вважається дійсним з укладення договору. Угода сторін про право застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав на рухоме майно.

У російському праві та практиці відсутня поняття "мається на увазі воля" сторін. За відсутності угоди сторін про застосовне право до договору застосовуються субсидіарні колізійні прив'язки, що встановлюються на основі критерію найтіснішого зв'язку (п. 1 ст. 1211 ЦК). Основною субсидіарною прив'язкою договірних зобов'язань є закон продавця як право центральної сторони правочину (закон перевізника, закон підрядника, закон зберігача тощо). Ця загальна колізійна прив'язка трансформується у спеціальні: закон місця установи чи звичайного місця діяльності продавця, закон місця його торговельного обзаведения.

Російський законодавець розуміє під правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, право країни місця проживання або основного місця діяльності тієї сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для договору (п. 2 ст. 1211 ЦК). У п. 3 ст. 1211 ЦК перераховано 19 спеціальних субсидіарних колізійних прив'язок за основними видами зовнішньоекономічних угод (договір дарування – закон дарувальника, договір застави – закон заставника тощо).

У російському законодавстві підкреслюється специфіка колізійного регулювання деяких зовнішньоторговельних угод. До договору будівельного підряду та підряду на виконання наукових та розвідувальних робіт застосовується право країни, де в основному досягнуто результатів відповідної діяльності. p align="justify"> Особливі колізійні правила регулюють угоди, укладені на аукціоні, на біржі, за допомогою конкурсу, - застосовується право країни місця проведення конкурсу або аукціону, місця знаходження біржі (п. 4 ст. 1211 ЦК). Договори з участю споживача регулюються правом країни проживання споживача. При цьому навіть за наявності угоди сторін про право передбачено спеціальну охорону прав та інтересів споживача (ст. 1212 ЦК). До договору простого товариства застосовується право країни місця основної діяльності товариства (п. 4 ст. 1211 ЦК).

6.3. Сфера дії зобов'язального статуту із зовнішньоекономічних угод

Обов'язковий статут - це сукупність норм підлягає застосуванню права, регулюючих зміст угоди, її реальність, порядок виконання, наслідки невиконання, умови звільнення сторін від відповідальності. Вихідний колізійний початок - підпорядкування основних питань зобов'язального статуту праву, обраному сторонами, а за відсутності такого вибору - праву держави тієї сторони договору, зобов'язання якої становлять головний зміст, особливість конкретного виду договору. Основне питання зобов'язального статуту - права та обов'язки сторін. Вони мають визначатися відповідно до норм правової системи, вільно обраної самими контрагентами.

Термін "обов'язковий статут" застосовується і для позначення сфери дії права, що підлягає застосуванню до договору (ст. 1215 ЦК). Ця норма російського законодавства встановлює, що право, застосовне до договору, визначає: тлумачення договору, правничий та обов'язки сторін, виконання договору, наслідки невиконання і неналежного виконання, припинення договору, наслідки недійсності договора. Вітчизняний законодавець враховує тенденцію звуження сфери застосування реч-но-правового статуту за угодами, пов'язаними з речовими правами, та витіснення його зобов'язальним (п. 1 ст. 1210 ЦК). Повсюдно визнано також, що правове регулювання моменту переходу ризику випадкової загибелі та псування речі визначається за зобов'язальним статутом угоди.

Особливо розглядаються питання акцесорних зобов'язань. З зобов'язального статуту виключаються забезпечувальні зобов'язання, які супроводжують зовнішньоекономічні угоди. Колізійні прив'язки договорів поруки та застави мають самостійний характер. Обсяг відповідальності поручителя, правничий та обов'язки заставника підпорядковуються правопорядку, який встановлюється самостійно, незалежно від статуту головного боргу (подп. 17 і 18 п. 3 ст. 1211 ДК). Однак зміст головного боргу впливає на зобов'язання поручителя та заставника. У разі має місце розщеплення колізійної прив'язки: відносини за основним зобов'язанням підпорядковуються одному правопорядку, а відносини з акцесорним зобов'язанням - іншому. Відносини, пов'язані з поступкою вимоги, сплата відсотків, задатку і неустойки підпорядковуються тому закону, як і капітальна частина боргу (ст. 1216 і 1218 ДК).

Зі сфери дії зобов'язального статуту виключаються питання про вимоги, на які не поширюється позовна давність (вимоги про відшкодування шкоди; вимоги, що випливають із особистих немайнових прав тощо). За загальним правилом до них має застосовуватися закон суду відповідно до загальної концепції деліктних зобов'язань. У сферу дії зобов'язального статуту що неспроможні входити й питання загальної право- і дієздатності сторін під час здійснення зовнішньоторговельних угод. Для вирішення цих проблем застосовується поєднання особистого закону контрагентів та матеріально-правового принципу національного режиму для іноземців у галузі цивільних прав.

6.4. Форма та порядок підписання угод

Колізійні проблеми форми договору пов'язані з тим, що форму зовнішньоторговельної угоди не уніфіковано і в різних державах до неї пред'являються різні вимоги (усна, проста письмова, нотаріально засвідчена "договори за печаткою"). Колізійні норми про форму угоди відрізняються імперативним характером та особливою структурою. Вони передбачають кумуляцію колізійної прив'язки (форма угоди підпорядковується праву місця її вчинення, але у разі розбіжності з місцевим правом достатньо дотримання лише його вимог).

Форма та порядок підписання угоди - це питання, які не входять до зобов'язального статуту правовідносин. У законодавстві більшості країн існують спеціальні імперативні колізійні норми про форму та порядок підписання угод. Порушення форми та порядку підписання є підставою для оскарності договору. Як правило, особлива форма передбачена для зовнішніх економічних угод. Основна колізійна прив'язка форми таких контрактів – це закон місця реєстрації акта (право місця вчинення правочину).

Закон місця реєстрації акта ще розуміється як "закон розуму" чи "закон місця видання закону" (lex causae). Угоди з нерухомістю з погляду форми підпорядковуються виключно праву місця знаходження речі. Спроба уніфікувати форму і порядок підписання зовнішньоторговельних контрактів здійснено у Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р. У принципі допустимо укладання міжнародних торгових контрактів в усній формі, але Конвенція містить норму "правила про заяву" - право держав-учасниць вирішувати це питання відповідно до свого внутрішнього законодавства. У російському праві передбачена обов'язкова проста письмова форма зовнішньоторговельних угод, у яких хоча одна зі сторін представлена ​​російськими юридичними лицами. Недотримання простий письмової форми є основою визнання нікчемності угоди (за російським правом).

6.5. Міжнародно-правова уніфікація норм із зовнішньоекономічних угод

Найбільш суттєві здобутки в уніфікації міжнародно-правових норм спостерігаються у сфері зовнішньої торгівлі. Велику роль у цьому процесі грають Гаазькі конференції з МПП, МТП, СОТ, ЮНІСТРАЛ та інші міжнародні організації.

В даний час діє цілий комплекс Гаазьких конвенцій про міжнародну купівлю-продаж, прийнятих у 50-60-ті роки. XX ст. Одна з перших - це Гаазька конвенція про право, що застосовується в міжнародному продажі рухомих матеріальних речей, 1955 Конвенція встановлює принцип необмеженої свободи волі сторін. Субсидіарна колізійна прив'язка - застосування закону проживання продавця (без явно вираженого застереження про право). Держави-учасниці зобов'язані трансформувати норми Конвенції у їхнє національне право. Гаазька конвенція про закон, що застосовується до переходу права власності на рухомі матеріальні речі, 1958 р. розширює сферу дії зобов'язального статуту в контрактах про продаж за рахунок звуження речово-правового статуту.

Вже 1930 р. УНІДРУА підготував однакові правила, що регламентують міжнародну купівлю-продаж. Проект правил обговорювався на сесіях Гаазьких конференцій у 1951-1956 роках. На його основі були розроблені та прийняті Гаазькі конвенції 1964 р. - Конвенція про однаковий закон про укладення договорів про міжнародну купівлю-продаж товарів (Гаазька конвенція про укладення договорів) та Конвенція про одноманітний закон міжнародної купівлі-продажу товарів (Гаазька конвенція про купівлю-продаж) ). Сфера застосування конвенцій не є універсальною, а коло їх учасників є досить обмеженим. Гаазькі конвенції 1964 р. не набули широкого визнання.

Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. нині є основним універсальним багатостороннім міжнародним документом із зовнішньоторговельних угод. Сфера застосування Конвенції - угоди купівлі-продажу між суб'єктами, комерційні підприємства яких перебувають у різних державах. Її положення мають компромісний характер, оскільки є спробою об'єднати в одному договорі принципи континентальної та загальної правових систем. Конвенція складається із диспозитивних матеріальних самоздійсненних норм. З метою уніфікації міжнародно-правового регулювання міжнародної торгівлі держави-учасниці Віденської конвенції зобов'язані денонсувати Гаазькі конвенції 1964 року.

Питання позовної давності у міжнародній торгівлі регулює Нью-Йоркська конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 (з Протоколом 1980, що внесли зміни і доповнення відповідно до Віденської конвенції 1980). У Конвенції визначено контрактні терміни позовної давності (скорочені порівняно з національними), їх початок, перебіг, перерву та закінчення.

Конвенцією про право, застосовуваному до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. встановлена ​​генеральна колізійна прив'язка зовнішньоторговельних контрактів - автономія волі сторін, явно виражена або прямо випливає з умов угоди та поведінки сторін. Конвенція закріплює право "додаткової та приватної автономії волі". Передбачено також можливість зміни застереження про право після укладення контракту. За відсутності угоди сторін про право застосовується закон країни продавця як субсидіарна колізійна прив'язка.

Питання міжнародної торгівлі врегульовані і у регіональних міжнародних угодах. Римська конвенція ЄС про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1980 р. закріплює принцип необмежену волю сторін, явно вираженої чи з " розумною визначеністю " що з умов контракту чи обставин справи. Конвенція передбачає і підстави обмеження свободи вибору права сторонами на підставі презумпції "найтіснішого зв'язку". У Міжамериканської конвенції 1994 р. про право, застосовне до міжнародних контрактів, дано визначення міжнародних контрактів. Автономія волі є першоосновою вибору права.

6.6. Міжнародний торговельний звичай

У зовнішньоторговельних угодах широко застосовуються міжнародні звичаї. Наявність звичаю може доводитися сторонами у суперечці, встановлюватися судом чи арбітражем з власної ініціативи. Встановлений звичай є правової нормою, застосовуваної до вирішення спору з цієї угоді. У сфері міжнародної торгівлі розрізняють такі звичаї:

1) є уніфікованими міжнародними матеріально-правовими нормами;

2) що застосовуються у зовнішній торгівлі, але внаслідок своїх національних особливостей не є нормами міжнародного характеру, а по суті є національними звичаями зовнішньої торгівлі.

Найчастіше важко сказати, чи цей звичай однаково застосовується всіма державами чи особливості його застосування настільки суттєво відрізняються у різних державах, що слід говорити про національну диференціацію торговельного звичаю.

Загальна риса всіх міжнародних торгових звичаїв у тому, що момент переходу ризику випадкової загибелі чи псування речі відокремлений від моменту переходу права власності і встановлюється незалежно від цього. Перехід ризику пов'язані з виконанням продавцем всіх його зобов'язань за контрактом, а чи не з моменту переходу права власності. Якщо у справі виникають лише питання, які однаково вирішуються на основі цього виду звичаю в різних країнах, то такий звичай має міжнародний характер і усуває саме виникнення колізійного питання.

У МПП та МПП часто використовується термін "звичай". Його слід відрізняти від звичаїв. Звичай - це однакове, стійке правило, загальна практика, яка має юридичної сили. Зазвичай, формування традиції є першу стадію встановлення нормальної норми права. Звичай - це також загальна практика, але визнана як правова норма (ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН).

Процес перетворення звичаю на норму права передбачає обов'язкове визнання його як юридичної норми на міжнародному чи національному рівні. Звичай відноситься до усної категорії джерел права, але всі міжнародні та національні правові звичаї фіксуються в письмовій формі (у судовій та арбітражній практиці, шляхом встановлення звичайних термінів формулярів та типових контрактів, у збірниках відомостей про міжнародні торгові звичаї, у "склепіннях" торгових звичаїв) у приватних неофіційних кодифікаціях міжнародних звичаїв). Саме письмова фіксація міжнародних та національних звичаїв у ненормативній формі і є визнанням звичаю як норму права.

6.7. Міжнародні правила щодо уніфікованого тлумачення торгових термінів

Торгові терміни (типи договорів) протягом тривалого часу складалися на практиці і, зрештою, набули якості звичаїв міжнародної торгівлі. Однак зміст цих термінів неоднаково у практиці держав (наприклад, умова ФАС у російській практиці розуміється як "вільно вздовж борту судна", у США та країнах Західної Європи - як "франкостанція"). З метою запобігання подібним непорозумінням МТП розробила ІНКОТЕРМС, які є приватною неофіційною кодифікацією міжнародних торгових звичаїв. Перше видання ІНКОТЕРМС було опубліковано в 1 р.

В даний час діють ІНКОТЕРМС-2000, що є новим формулюванням міжнародних правил щодо тлумачення торгових термінів, що отримали найбільш широке поширення в міжнародній торгівлі. Нова редакція термінів була зроблена для їх більш зручного розуміння та прочитання. Під термінами, тлумачення яких дано в ІНКОТЕРМС, розуміються деякі типи договорів міжнародної купівлі-продажу, що ґрунтуються на певному, фіксованому розподілі прав та обов'язків торгових партнерів. Можна виділити три групи питань, якими фіксуються правничий та обов'язки сторін у кожному типу договоров:

1) права та обов'язки контрагентів з перевезення товарів, включаючи розподіл додаткових витрат, що виникають у процесі перевезення;

2) права та обов'язки контрагентів щодо виконання митних формальностей, пов'язаних з експортом та імпортом товару, його транзитом через треті країни, включаючи сплату митних зборів та мит;

3) момент переходу ризику з продавця на покупця у разі загибелі чи пошкодження товару під час транспортування.

У ІНКОТЕРМС певні типи договорів формулюються залежно та умовами транспортування товарів, переходу ризиків тощо., отже, тип договору зводиться до типу умов, у яких відбувається. Уніфіковано 13 термінів, які становлять 13 типів договорів. ІНКОТЕРМС у принципі відносяться лише до умов торгівлі та транспортування товарів у договорах купівлі-продажу. Усі умови поділені на чотири принципово різні категорії в залежності від ступеня участі та відповідальності продавця за транспортні, митні та інші обтяження.

Як мовилося раніше, ІНКОТЕРМС загалом - це письмова фіксація торгових звичаїв, їх неофіційна кодифікація, яка має ні обов'язкової юридичної сили, ні характеру джерела права. Джерелом права є кожен окремий тип договору, що є міжнародним правовим звичаєм. Раніше для застосування ІНКОТЕРМС було необхідне спеціальне застереження сторін контракту про їх застосування. В даний час міжнародна арбітражна практика та законодавство деяких держав (Указ Президента України 1994 р.) йдуть шляхом використання ІН-КОТЕРМС незалежно від наявності або відсутності в контракті посилання на них. Пріоритетне застосування ІНКОТЕРМС та інших міжнародних торгових і ділових звичаїв закріплено у російському праві (п. 6 ст. 1211 ДК), але заодно необхідно безпосереднє використання відповідних термінів у контракті.

6.8. Теорія lex mercatoria та недержавне регулювання зовнішньоекономічних угод

У доктрині МПП поширена концепція lex mercatoria (транснаціональне торгове право, МКП, право " міжнародного співтовариства ділових людей " ). Основний зміст цієї концепції полягає в тому, що існує автономна, відокремлена регламентація міжнародних торгових угод, цілісний комплекс регуляторів зовнішньоекономічних операцій, відмінний від внутрішньодержавного регулювання. Поняття lex mercatoria використовується в найширшому значенні слова - це позначення всього існуючого масиву і національного та міжнародного регламентування всіх зовнішньоторговельних відносин, тобто глобальне осмислення всіх правил міжнародної торгівлі.

Більшість зарубіжних вчених вважають, що основна роль у розвитку та застосуванні МкП належить арбітражу. Lex mercatoria досить часто використовується в міжнародних торгових контрактах як застереження про застосовне право (підпорядкування договору загальним принципам права або звичаям міжнародної торгівлі). Допустима і очевидна посилання до МКП, якою можна вважати застереження про вирішення спору арбітрами як "дружніх посередників" (як "дружні посередники" арбітри не пов'язані нормами будь-якого національного права і можуть вирішувати суперечку на основі принципів моралі та справедливості). Арбітри можуть виступати "дружніми посередниками", якщо є відповідна угода сторін (п. 2 ст. VII Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961). З іншого боку, сам транснаціональний характер торгового договору дозволяє арбітражу застосовувати МКП.

Lex mercatoria сприймається як універсальна система правових норм, особливий правопорядок. У літературі її називають третьою правовою системою (перша – національне право, друга – міжнародне право). Однак практично всіма визнається, що йдеться не про юридичну, а про параюридическую систему (паралельне право). Терміни " право " , " правова система " у разі розуміються умовно - це нормативна регулююча система. За своєю правовою природою lex mercatoria є системою недержавного регулювання міжнародної торгівлі.

Основою системи недержавного регулювання є насамперед резолюції рекомендації міжнародних організацій, наприклад, Керівні принципи для багатонаціональних підприємств (ОЕСР), Принципи багатонаціональних підприємств та соціальної політики (МОП), Комплекс справедливих принципів та норм для контролю за обмежувальною діловою практикою (ООН). Правові основи та форми МКП як системи недержавного регулювання становлять: типові контракти на окремі види товарів; факультативні загальні умови постачання; арбітражні регламенти; кодекси поведінки (Міжнародний кодекс рекламної практики, Кодекс поведінки лінійних конференцій, Кодекс поведінки для ТНК, Кодекс поведінки у сфері передачі технології). Важливе місце з цією системою займають ІНКОТЕРМС, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів та інші неофіційні кодифікації міжнародних звичаїв.

Всі ці документи створюються міжнародними організаціями, мають рекомендаційний характер і не виходять безпосередньо від держав, а лише опосередковано виражають їхню волю як членів міжнародних організацій. Наприклад, типові контракти та арбітражні регламенти ЄЕК ООН - це опосередковане вираження узгоджень волі держав як суб'єктів цієї організації.

Найчастіше з lex mercatoria ототожнюються Принципи міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА 1994 - неофіційна кодифікація правил міжнародної торгівлі. Принципи встановлюють "загальні норми для міжнародних комерційних контрактів" і засновані на загальних засадах права цивілізованих народів, а також засадах, найбільш пристосованих для особливих потреб міжнародної торгівлі. Принципи УНІД-РУА - це набір гнучких правил, що враховують усю різноманітність зовнішньоторговельної практики. Вони не володіють юридичною силою і не обов'язкові для учасників міжнародної торгівлі, а підлягають застосуванню лише за наявності спеціальної згоди сторін. Можна виділити такі аспекти застосування Принципів УНІД РУА:

1) регулювання зовнішньоторговельних угод, коли сторони узгодили їхнє застосування;

2) як доказ загальної практики, якщо неможливо встановити застосовне право;

3) тлумачення та заповнення прогалин міжнародних багатосторонніх угод.

Принципи УНІДРУА закріплюють свободу договору, його сумлінність та обов'язковість, формулюють специфічні умови міжнародних комерційних контрактів, дозволяють суперечність між стандартними та неочікуваними умовами та проблему конфлікту проформ, встановлюють можливість наявності зобов'язань, що маються на увазі. Розробка Принципів надала можливість учасникам зовнішньоторговельної діяльності застосовувати систематизований та кваліфіковано сформульований звід одноманітних правил.

Рівень сучасного розвитку МКП безпосередньо зумовлений кодифікацією звичайних правил міжнародної торгівлі у Принципах УНІДРУА. Завдяки публікації Принципів УНІ-ДРУА розрізнені правила міжнародної торгівлі набули системного характеру, тож нині можна говорити про МКП як самостійну регулюючу систему. На основі Принципів УНІДРУА в 1995 р. були розроблені Принципи європейського контрактного права.

Тема 7. ПРАВО МІЖНАРОДНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ

7.1. Загальні положення прав міжнародних перевезень

Договір міжнародного перевезення є особливий вид зовнішньоекономічних угод. Специфіка цього договору зумовлена ​​особливостями транспорту як природною монополією держави. Договір міжнародного перевезення включає публічно-правовий (визначення статусу транспортного середовища) і приватноправовий (безпосередня організація самої перевезення) аспекти. Міжнародне перевезення - це перевезення вантажів та пасажирів між двома і більше державами, що виконується на умовах укладеної між ними міжнародної угоди.

Специфіка правового регулювання полягає в тому, що основні питання перевезення вирішуються у міжнародних угодах (міжнародних транспортних конвенціях), що містять уніфіковані матеріально-правові та колізійні норми. За відсутності міжнародного договору перевезення із перетином кордонів не є міжнародним та регулюється національним законодавством. Договір перевезення - це вторинна зовнішньоторговельна угода, яка обслуговує загальну систему руху товару.

Види міжнародних перевезень: залізничні, автомобільні, повітряні, водні (річкові та морські). Існує ще трубопровідний транспорт, але його використання не є договором перевезення (відсутня центральна сторона цього договору - перевізник). Серйозну специфіку мають транзитні, змішані, контейнерні та комбіновані міжнародні перевезення.

Особливості застосовного до договору міжнародного перевезення права полягають у дії загальних колізійних прив'язок (закон місця знаходження речі, вчинення договору, заподіяння шкоди) та їх трансформації у спеціальні (закон дороги відправлення; порту призначення; місця зіткнення суден тощо). Автономія волі є генеральною колізійною прив'язкою договору міжнародного перевезення як вторинної зовнішньоторговельної угоди. За відсутності угоди сторін про право застосовується критерій найтіснішого зв'язку, який розуміється як закон місця проживання або основного місця діяльності тієї сторони відносини, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору (право країни перевізника – підп. 6 п. 3 ст. 1211 ЦК).

7.2. Міжнародні залізничні перевезення

Міжнародне залізничне перевезення – це перевезення вантажів та пасажирів між двома та більше державами на умовах міжнародної залізничної конвенції. Залізничні перевезення без міжнародної транспортної угоди не є міжнародними, а мають національно-правовий характер. Таке перевезення розбивається на кілька етапів і оформляється кількома договорами перевезення: слідування до прикордонної станції - за законом держави місця відправлення, після перетину кордону - за національним правом відповідної іноземної держави тощо. . Поряд із цими конвенціями укладаються спеціальні угоди допоміжного характеру, що регулюють виключно відносини між залізницями і не створюють прав та обов'язків для сторін у договорі перевезення.

Загальновизнане становище - за наявності залізничної конвенції застосування національного законодавства допускається лише за наявності відсилання щодо нього у самій конвенції чи з питань, у конвенції не врегульованим. Особливості колізійного регулювання міжнародного залізничного сполучення полягають у поєднанні дії у кожному договорі кількох колізійних засад. Надзвичайно поширеною є трансформація загальних колізійних прив'язок (закон місця знаходження речі, місця вчинення договору) у спеціальні (закон дороги відправлення, проходження, транзиту, призначення тощо). Правове регулювання залізничних перевезень передбачає можливість автономії волі під час виборів застосовного правничий та юрисдикції.

Багатосторонні міжнародні угоди про залізничні перевезення укладаються, звісно, ​​лише регіональному рівні. У Західній, Центральній та Східній Європі діють Бернські конвенції про залізничні перевезення вантажів 1890 р. (СІМ) та про залізничні перевезення пасажирів та багажу 1923 р. (СІВ). У 1980 р. була скликана спеціальна Конференція з перегляду Бернських конвенцій, яка завершилася прийняттям Угоди про міжнародні залізничні перевезення 1 р. (КОТІФ). Як Додаток до КОТІФ розроблено Міжнародну пасажирську конвенцію (Додаток А - Єдині правила МПК) та Міжнародну вантажну конвенцію (Додаток В - Єдині правила МГК). До МГК прийнято спеціальне доповнення - Правила міжнародного вантажного сполучення, які є службовою інструкцією до КОТИФ.

У рамках КОТІФ створено Бернську організацію міжнародного залізничного транспорту. При розрахунках з міжнародних залізничних перевезень переважно застосовуються СПЗ - міжнародна валютна одиниця, встановлена ​​1967 р. МВФ. У КОТИФ беруть участь як європейські країни, а й окремі держави Азії та Африки. Положення КОТІФ застосовуються при перевезеннях російських зовнішньоторговельних вантажів у країни Західної Європи та їх до Росії.

КОТИФ поширюються як на залізничне, а й змішане залізнично-водно-повітряне сполучення. Норми МПК та МГК мають диспозитивний характер, ними встановлено можливість зміни умов перевезень за допомогою окремих двосторонніх угод та норм національних законів. У КОТИФ досить багато спеціальних колізійних прив'язок (закон дороги відправлення вантажу, дороги вантажу, дороги призначення вантажу). Передбачено застосування закону країни суду та широку можливість автономії волі.

Росія також бере участь у багатосторонніх міжнародних регіональних угодах щодо залізничних перевезень - у Угоді про міжнародне вантажне сполучення (СМГС) та Угоду про міжнародне пасажирське сполучення (СМПС) 1951 р. (діють у редакції 1992 р.). Для змішаних перевезень за правилами СМГС укладаються спеціальні угоди. Сфера дії СМГС та СМПС – колишні соціалістичні держави Східної Європи та Азії, колишні союзні республіки СРСР.

СМГС та СМПС містять імперативні уніфіковані матеріально-правові та колізійні норми. Недійсні всі двосторонні угоди, що відступають від правил СМГС та СМПС. Види спеціальних колізійних прив'язок у цих угодах: закон дороги відправлення вантажу; дороги проходження вантажу; дороги, що змінює договір перевезення; дороги, де вантаж було затримано; дороги призначення вантажу; дороги, до якої висуваються претензії. Встановлено неможливість сторін вибору застосовного права та інших колізійних прив'язок. Застосування національних законів допустиме лише з питань, неврегульованих у угодах.

Росія має цілу систему двосторонніх угод про міжнародне залізничне вантажне та пасажирське сполучення з різними країнами (Туреччиною, Фінляндією, Іраном, Австрією та ін.). Провізна плата за всіма міжнародними залізничними перевезеннями Росії встановлюється за ставками МТТ. Пільгові провізні платежі закріплені у російсько-фінській угоді. По Транссибірській магістралі вантажоперевезення здійснюються наскрізними прискореними контейнерними поїздами - "Західний вітер" та "Східний вітер".

7.3. Міжнародні автомобільні перевезення

Правовий статус наземного транспортного середовища нерозривно пов'язаний із правовим статусом державної території. Суверенітет держави повністю поширюється на належні йому територіальні утворення та визначає специфіку правового режиму наземного перевезення. Організація автомобільного сполучення найтіснішим чином пов'язані з нормами національного громадського права. Міжнародне автомобільне сполучення, крім того, має особливу специфіку. Автотранспортний засіб перетинає кордони і слідує дорогами різних держав, тобто існує необхідність встановлення одноманітних правил дорожнього руху, єдиної системи дорожніх знаків і сигналів.

Міжнародне автомобільне перевезення - це перевезення вантажів та пасажирів автотранспортним засобом на основі міжнародного договору, за якого пункт відправлення знаходиться на території однієї держави, пункт призначення - на території іншої, а також перевезення транзитом. Угода про міжнародне автомобільне перевезення є особливий вид зовнішньоторговельних угод, особливу комерційну угоду. Автоперевезення зазвичай здійснюються не сторонами договору, а пов'язаними з ними фірмами, які можуть укладати договір автоперевезення. Найбільш характерною юридичною ознакою цих угод є їх природа як подвійна зовнішньоторговельна угода.

У Європі діє ціла система міжнародних договорів, що регулюють автоперевезення: Конвенція про дорожній рух 1949 р. (діє в частині організації дорожнього руху) та Протокол до неї про дорожні знаки та сигнали 1949 р.; Конвенція про дорожній рух 1968 (закріплює однакову систему дорожніх знаків і сигналів, єдину розмітку доріг); Європейська угода про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів 1957 р. (ДОПОГ); Європейська угода про міжнародні автомагістралі 1975 р. (СМА).

Серед регіональних європейських угод основну роль у правовому регулюванні міжнародних автомобільних перевезень відіграють Женевська конвенція про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів 1956 р. (КДПН або ЦМР) та Женевська митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів з використанням карнетів TIR (книжок 1975 МДП). МДП).

У КДПН зроблено уніфікацію умов міжнародного дорожнього перевезення вантажів. Область застосування КДПН - регулювання взаємовідносин перевізника та вантажовласника, порядок прийому вантажу до перевезення та його видача у місці призначення. Сфера дії КДПН: всі договори дорожнього перевезення вантажів за винагороду, коли місце навантаження та місце доставки вантажу знаходяться на території двох різних держав, хоча одна з яких є учасником Конвенції.

У КДПН закріплені докладні правила про всі основні умови перевезення; встановлено перелік перевезень, до яких Конвенція не застосовується. Застосування Конвенції залежить від місця проживання та національності сторін договору. Норми КДПН мають імперативний характер. Відступи від її положень є недійсними. КДПГ є конгломератом матеріально-правових і колізійних норм. Колізійне регулювання передбачає застосування загальних та спеціальних колізійних норм: автономія волі, закон суду, закон місця відправлення та місця знаходження вантажу (загальні); закон місця знаходження головного управління підприємства відповідача, закон місця знаходження контори, яка уклала договір, закон місця пред'явлення вантажу перевізнику (спеціальні).

Конвенція МДП визначає порядок оформлення митних формальностей та процедуру митного огляду при міжнародному дорожньому перевезенні вантажів. Основний атрибут Конвенції - книжка МДП (єдиний митний документ), власник якої має перевагу першочергового митного оформлення (знак TIR). У державах-учасницях діють спеціальні інститути гарантійного об'єднання для захисту осіб, які використовують процедуру МДП. У Росії створено АСМАП - некомерційну організацію, член Міжнародного союзу автомобільного транспорту. АСМАП – це гарантійне об'єднання російських міжнародних автомобільних перевізників.

Росія бере участь у великій кількості двосторонніх міжнародних договорів про міжнародне автомобільне сполучення. Всі ці угоди містять загальні положення, якими встановлюється дозвільна система міжнародних автомобільних перевезень пасажирів, багажу та вантажів, вирішуються питання перевезень до третіх країн та з них (наприклад, Російсько-австрійська угода про міжнародне автомобільне сполучення). Перевезення до третіх країн та з них здійснюються на основі "стандартної міжнародної ліцензії", що видається з дозволу ЄКМТ, членом якої Росія є з 1997 року.

Оскільки автотранспортний засіб є джерелом підвищеної небезпеки, то при автомобільному перевезенні дуже важливі гарантії, що надаються третім особам у разі заподіяння шкоди. Автоперевезення передбачає обов'язкове страхування цивільної відповідальності. У Європі з 1953 р. діє міжнародна автомобільна страхова картка (система "зеленої картки").

Гарантії при заподіянні шкоди третім особам автотранспортним засобом надаються і на міжнародному рівні відповідно до Гаазької конвенції про закон, застосовний у справах про нещасні випадки на дорожньому русі, 1968 р. Конвенція містить уніфіковані міжнародні колізійні норми. Основною колізійною прив'язкою є матеріальне право країни, біля якої стався нещасний випадок. Субсидіарні колізійні норми – місце реєстрації транспортного засобу, місце звичайного проживання потерпілого.

7.4. Міжнародні повітряні перевезення

Правовий режим повітряного транспортного середовища - це сфера впливу громадського права (національного та міжнародного). Повітряне транспортне середовище поділено на суверенний повітряний простір конкретних держав та міжнародний повітряний простір. На міждержавному рівні створено глобальну систему управління міжнародним повітряним рухом, основна роль якої відведено ІКАО.

Основним документом, що регулює використання міжнародного та національного повітряного простору, є Чиказька конвенція про міжнародну цивільну авіацію 1944 р. Конвенція встановила загальні правила діяльності цивільної авіації при здійсненні міжнародних повідомлень, категорії міжнародних польотів (регулярні та нерегулярні); визначила поняття міжнародних рейсів та повітряних трас. Основна мета Конвенції – правове регулювання міжнародних повітряних сполучень та комерційної діяльності. У Конвенції закріплено перелік комерційних свобод повітря: основні, додаткові заборони каботажу. До конвенції Чикаго прийнято 18 додатків. На основі Конвенції створено ІКАО. Нині у рамках ІКАО розробляються міжнародні авіаційні регламенти.

Варшавська конвенція 1929 р. для уніфікації деяких правил міжнародних повітряних перевезень є основою правової регламентації міжнародних повітряних перевезень. Угоди, що доповнюють Варшавську конвенцію: Гаазький протокол 1955 р., Гватемальський протокол 1971 р. про внесення змін до Варшавської конвенції, Гвадалахарська конвенція 1961 р., Монреальський протокол про уніфікацію деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень (1975 р.). перевізник"), Монреальська тимчасова угода авіакомпаній 1966, Монреальська угода 1999. Сукупність норм цих угод в цілому складає Варшавську систему регулювання міжнародних повітряних перевезень. Визначенням конкретних умов міжнародних повітряних перевезень займається ІАТА-спеціальна неурядова організація, об'єднання авіакомпаній держав - членів ІКАО.

Варшавська конвенція 1929 р. - першорядне міжнародно-правове джерело права міжнародних повітряних перевезень. У Конвенції дано визначення міжнародного повітряного перевезення - це перевезення, за якого хоча б один із пунктів посадки знаходиться на території іншої держави. Сфера застосування Варшавської конвенції: перевезення вантажів, пасажирів, багажу, комбіновані перевезення. Конвенція не поширюється на повітряні перевезення між державами - учасницями Конвенції та державами, які в ній не беруть участь; не застосовується до перевезень пошти. Дія Варшавської конвенції поширюється на такі повітряні перевезення:

1) місце відправлення та місце призначення незалежно від перерви у перевезенні розташовані на території двох держав - учасниць Конвенції;

2) місце відправлення та місце призначення знаходяться на території однієї держави-учасниці Конвенції, але зупинка передбачена на території іншої держави, яка, можливо, і не бере участі в Конвенції.

У міжнародному повітряному сполученні часто використовуються перевезення, які виконуються послідовно кількома перевізниками. З точки зору Варшавської конвенції таке перевезення розглядається як єдине, незалежно від того, як оформлене перевезення – одним чи кількома договорами. Основний зміст Варшавської конвенції - це уніфіковані матеріальні норми імперативного характеру. У Конвенції практично відсутні загальні колізійні прив'язки, є лише незначна кількість колізійних прив'язок із приватних питань (і всі вони передбачають виняткове застосування закону місця суду). Положення Варшавської конвенції в даний час імплементовані в національне законодавство більшості держав світу.

Специфіка повітряного сполучення породжує складнощі у визначенні застосовного права та встановленні юрисдикції. Здебільшого ці питання регулюються уніфікованими матеріальними нормами міжнародних конвенцій. Однак нерідкі випадки та виникнення колізійного питання, якщо:

1) перевезення пов'язане з державою, яка не бере участі у Варшавській конвенції;

2) виникають питання, неврегульовані у Варшавській конвенційній системі;

3) умови перевезення, встановлені авіакомпанією, не відповідають національному праву.

Національне законодавство більшості держав не містить спеціальних колізійних прив'язок для повітряного сполучення, тому застосовуються загальні колізійні засади закону перевізника, закону суду, закону прапора. Закон перевізника у праві міжнародних повітряних перевезень розуміється традиційно - це право, з яким повітряне сполучення має найтісніший зв'язок (місце знаходження тієї сторони, чиє виконання характеризує договір перевезення). Закон місця укладання договору розуміється специфічно - як право країни, де було розпочато першу ділянку польоту.

У Росії діє ВК. Його норми враховують основні положення Варшавської конвенції 1929 р. ВК визначає: поняття міжнародного повітряного перевезення; права та обов'язки перевізника, його відповідальність; відповідальність власника повітряного судна; обов'язкове страхування відповідальності перед третіми особами; розміри страхових сум. Росія є учасницею великої кількості двосторонніх міжнародних договорів про повітряне сполучення (понад 130). Їх основа - правила Чиказької конвенції 1944 р. У таких договорах передбачено "пакет" комерційних прав Договірних держав, їх права та обов'язки (див., наприклад, Угода між Урядом РФ та Урядом Словацької Республіки про повітряне сполучення 1995 р. та Додаток до Угоди) .

7.5. Міжнародні морські перевезення

Правовий режим морського транспортного середовища встановлено у Конвенції ООН з морського права 1982 р. Конвенція закріплює чітку делімітацію морських просторів, їх міжнародно-правовий статус. Положення Конвенції торкаються і проблем МПП - право мирного проходу; цивільна юрисдикція щодо іноземних судів; імунітет державних судів, що експлуатуються в некомерційних цілях; національність судів; "зручні прапори"; клаузула про найбільш сприятливу націю.

Правове регулювання перевезень вантажів морем включає норми морського судноплавства і торгового мореплавання і є підсистемою МПП. У доктрині вже досить давно встановилися поняття "МЧМП" та "торгове мореплавання". Групи відносин у цій сфері – речові права на морські судна, договори морського перевезення, відносини, пов'язані з ризиком мореплавання. Колізійне регулювання правовідносин у цій сфері характеризується великою кількістю різноманітних колізійних норм, їх розгорнутою системою. Крім загальних колізійних прив'язок діє велика кількість спеціальних (закон прапора тощо). Характерно видозміна загальних колізійних початків, їх трансформація у спеціальні: закон порту відправлення замість закону місця укладання договору, закон місця зіткнення судів замість закону скоєння правопорушення та інших. Найбільш важливими колізійними принципами для міжнародних морських перевезень є автономія волі та закон суду.

Процес уніфікації МЧМП триває вже понад сто років. На регіональному рівні найбільш вдалими прикладами уніфікації є Кодекс Бустаманте, Угода Монтевідео про торгове судноплавство 1940 (Латинська Америка). У ХІХ ст. були зроблені перші спроби загальносвітової кодифікації морського права. В даний час в області МЧМП діє велика кількість універсальних, багатосторонніх міжнародних угод: комплекс Брюссельських конвенцій з міжнародного морського судноплавства (Брюссельські конвенції 1 р. для об'єднання деяких правил щодо зіткнення суден щодо надання допомоги та рятування на морі); Конвенція про обмеження відповідальності за морськими вимогами 1910 р. із змінами, внесеними протоколом 1976 р.; Міжнародна конвенція про морські застави та іпотеки 1996 р.; Конвенція ООН про міжнародне змішане перевезення вантажів 1993; Міжнародна конвенція про відповідальність та компенсацію збитків у зв'язку з перевезенням морем небезпечних та шкідливих речовин 1980 р. та ін.

Основними формами організації морських перевезень є лінійна (регулярна) та трампова (нерегулярна). Міжнародне лінійне перевезення оформляється коносаментом. Коносамент - це спеціальна розписка, що засвідчує прийняття перевізником вантажу для транспортування морем. Першу спробу визначення міжнародного статусу коносаменту було здійснено в Брюссельській конвенції про уніфікацію деяких правил про коносамент 1924 р. (прийнято під егідою Міжнародного морського комітету). Конвенція набула чинності в 1931 р. під назвою Гаазькі правила 1924 р. Ці правила є одним з основних діючих джерел уніфікованих норм, що регламентують майнові відносини в галузі торгового мореплавання.

Ключові положення Гаазьких правил – це норми про відповідальність перевізника. Правилами встановлено обов'язковий мінімум відповідальності перевізника та одночасно захищено його інтереси: передбачено винятки з правил про відповідальність та перераховано підстави, що звільняє судно та перевізника від відповідальності. Гаазькі правила ґрунтуються на принципі презумпції провини перевізника.

Гаазькі правила мають диспозитивний характер та відрізняються вузькою сферою застосування. Вони містять обмежене коло уніфікованих норм, що регулюють перевезення. Поза сферою дії Правил залишилися проблеми каботажу, чартеру, навантаження, розвантаження.

У 1968 р. було прийнято Правила Вісбі - додатковий протокол до Брюссельської конвенції 1924 р. Правила Вісбі розширили сферу дії Гаазьких правил, передбачивши їх застосування будь-якого коносаменту. У Правилах 1968 р. закріплено норми про посилення відповідальності перевізника, про підвищення меж його відповідальності, збільшено оборотоспроможність коносаменту. У 1979 р. було прийнято Протокол про зміну Брюссельської конвенції 1924 р.

Конвенція ООН про морське перевезення вантажів 1978 (Гамбурзькі правила) має ширшу сферу дії, ніж Гаазькі правила (охоплюють перевезення тварин, палубних та небезпечних вантажів). Гамбурзькі правила встановили додатково ще 13 обов'язкових елементів коносаменту. Усі норми Правил мають імперативний характер. Встановлено принцип презумпції вини морського перевізника, сформульований у загальній формі (не у вигляді переліку підстав, що виключають відповідальність), розширено межі його відповідальності. З Гамбурзьких правил виключено норми про звільнення від відповідальності за навігаційної помилки. Порівняно з Гаазькими правилами збільшено строки позовної давності за вимогами до перевізника. Гамбурзькі правила містять цілий конгломерат норм про арбітраж і юрисдикцію: правило про множинність юрисдикції, можливість підсудності на вибір позивача, відмова від практики вирішення питання про підсудність на основі пророгаційної угоди сторін, можливість арбітражного розгляду спору за наявності арбітражного застереження.

Морські перевезення пасажирів регулює Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та його багажу 1974 р. У Конвенції визначено поняття міжнародного перевезення пасажирів. Афінська конвенція сприйняла багато норм Брюссельської конвенції - відповідальність перевізника за шкоду, принцип пре-зюмованої провини перевізника, встановлення меж його відповідальності та звільнення від відповідальності у разі винної поведінки пасажира. Тягар доказування покладено на перевізника. Афінська конвенція передбачає можливість підвищення меж відповідальності перевізника на основі точно вираженої письмової угоди між пасажиром і перевізником. Норми Конвенції вводять у обіг нове поняття "каютний багаж". Наразі Юридичний комітет ІМВ розробляє проект Протоколу щодо фінансової безпеки до Афінської конвенції, який передбачає зміни у порядку обчислення меж відповідальності перевізника.

7.6. Відносини, пов'язані з ризиком мореплавання

Загальна аварія - одне із найдавніших інститутів морського права (VIII в. до Р.Х.). В основі цього поняття лежать визначення загальноаварійних збитків та ідея про те, що витрати, вироблені розумно та навмисно для загального порятунку всіх учасників морського перевезення (тобто морського підприємства), незалежно від того, ким вони були зроблені, повинні розподілятися між судном , вантажем та фрахтом" пропорційно вартості що належить кожному майну. Загальна аварія (загальноаварійні збитки) - це збитки, завдані будь-ким з учасників морського підприємства внаслідок викиду частини вантажу за борт тощо, що підлягають розподілу між усіма учасниками морського підприємства.

Регулювання відносин із загальної аварії передбачає відмову від застосування колізійних норм. Основну роль тут відіграє приватна неофіційна кодифікація однакових звичаїв торговельного судноплавства та мореплавання - Йорк-Антверпенські правила 1949 про загальну аварії (в редакціях 1950, 1974 або 1994 рр.). Йорк-Антверпенські правила є зведенням міжнародних звичаїв щодо того, які збитки можуть вважатися загальноаварійними і як визначається їх розподіл.

Застосування Йорк-Антверпенських правил залежить від спеціальної угоди між сторонами договору перевезення. Така угода фіксується в умовах чартеру або коносаменту. Сторони мають право на основі угоди вносити зміни та доповнення до Йорк-Антверпенських правил та застосовувати їх у будь-якій редакції. Більшість норм національних законів про загальну аварію мають диспозитивний характер, що дає можливість практично необмеженого застосування Йорк-Антверпенських правил. У законодавстві деяких держав передбачено субсидіарне застосування цих правил.

Диспозитивний характер національних законів є основою юридичної сили Йорк-Антверпенських правил щодо тлумачення норм загальної аварії. Їхнє застосування виключає дію будь-яких законів або звичаїв, що суперечать Правилам. Застереження Джексона - приклад зміни Йорк-Антверпенських правил (частка загальноаварійних збитків може бути віднесена на рахунок власника вантажів і тоді, коли причиною загальної аварії стала навігаційна помилка). Йорк-Антверпенські правила мають обмежену сферу дії та регулюють далеко не всі питання загальної аварії.

Відсутність угоди сторін про застосування Йорк-Антверпенських правил є основою визначення загальної аварії за нормами національного права. У разі виникає необхідність колізійного регулювання. Колізійні прив'язки, що застосовуються під час загальної аварії, відрізняються за змістом від традиційних колізійних начал. Наприклад, встановлено спеціальне колізійне поняття "порт, у якому судно закінчує рейс" - це порт, в якому перевезення вантажу іноземним судном припинилося, тому що цей порт є портом призначення, або через те, що судно було не в змозі продовжувати перевезення змушене вивантажитися у цьому порту. Закон порту вивантаження є пануючою колізійною прив'язкою щодо роду аварії і розподілі загальноаварійних збитків, оскільки існує тісний зв'язок між змістом правовідносин із загальної аварії і портом выгрузки.

Відносини щодо загальної аварії регулюються і на конвенційному рівні: наприклад, згідно з Угодою Монтевідео про право, застосовне до міжнародного торговельного судноплавства, 1940 р. загальна аварія встановлюється та розподіляється в порту призначення, а якщо він не досягнутий, то в порту розвантаження. Вилучення із цього принципу - застосування національного закону судна, т. е. закону прапора. До того самого правовідносини по аварії можливе застосування двох різних національних законів (італійське право, Кодекс Бустаманте). У світовій судовій практиці прийнято множинну кваліфікацію закону порту вивантаження вантажу після аварії: закон місцезнаходження речі, закон безпідставного збагачення, закон місця виконання договору.

Зіткнення судів та рятування на морі регулюються на основі багатосторонніх міжнародних угод. Одне з найстаріших - Брюссельська міжнародна конвенція для об'єднання деяких правил щодо зіткнення судів 1910 р. Основний зміст Конвенції складають норми, що визначають умови майнової відповідальності за наслідки зіткнення судів. Відповідальність ґрунтується на принципі провини. Можливе завдання збитків потерпілим. Конвенція запроваджує поняття "пропорційний ступінь провини". Встановлено, що у різних випадках зіткнення суден необхідно застосовувати різні колізійні прив'язки (закон місця зіткнення, закон прапора, закон суду, закон прапора судна). Брюссельська міжнародна конвенція для об'єднання деяких правил щодо надання допомоги та рятування на морі 1910 р. (і Протокол до неї 1967 р., що розширює сферу дії Конвенції) містить уніфіковані матеріально-правові та колізійні норми, що визначають дії, які є рятуванням. Колізійні прив'язки - самі, як і зіткненні судів. Передбачено застосування закону прапора судна, який надав допомогу. Загальна колізійна норма при рятуванні - закон прапора судна, яке рятувало.

Інститут обмеження відповідальності судновласника є специфічним інститутом морського права, обумовлений ризиком мореплавання. Мета - обмеження та розумний розподіл наслідків такого ризику. Судновласник має право обмежити свою відповідальність певними межами за всіма основними зобов'язаннями, пов'язаними із здійсненням мореплавання. Брюссельська міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил щодо обмеження відповідальності власників морських суден 1924 р. закріплює принцип обмеження відповідальності судновласника. Проте Міжнародна конвенція про обмеження відповідальності власників судів 1957 р. розширює коло вимог, якими судновласник немає права обмежити відповідальність. Це положення пов'язане з нормами про рятування на морі та відшкодуванням збитків у порядку загальної аварії.

Тема 8. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ВАЛЮТНЕ ПРАВО

8.1. Фінансування міжнародних комерційних операцій

Здебільшого у російській літературі з МПП використовується поняття " кредитні та розрахункові відносини з іноземним елементом " , а чи не МЧВП. МЧВП – відносно нове поняття у вітчизняній юриспруденції. Воно має дещо парадоксальний характер, включаючи водночас і приватне, і валютне право (валютне право - галузь громадського права). Однак застосування його цілком обґрунтоване, оскільки йдеться про валютне фінансування приватно-правової діяльності.

МЧВП є самостійну галузь МПП, що має стійкий характер, особливий предмет регулювання. МПВП - це сукупність норм, що регулюють фінансування міжнародної комерційної діяльності. Поняття МЧВП зародилося в німецькій правовій науці і в даний час сприйнято доктриною та практикою більшості держав. В основі інститутів МПВП лежить залежність реалізації міжнародних розрахункових та кредитних відносин від валютної політики держави.

У російському законодавстві повністю відсутня колізійне регулювання приватних валютних відносин із іноземним елементом. Це серйозна вада нашого законодавства, оскільки при вирішенні колізійних питань постійно виникає необхідність застосування аналогії права і закону. Фінансування міжнародних комерційних операцій провадиться на загальних підставах за допомогою застосування валютного законодавства РФ, норм частини другої ДК, що регулюють специфіку цивільно-правових розрахункових відносин. Крім того, застосовуються норми міжнародних угод, що регламентують відносини у сфері фінансування зовнішньоторговельної діяльності та міжнародних розрахунків. Росія бере участь також у Угоді про створення Платіжного союзу СНД 1997 року.

Форми фінансування міжнародної комерційної діяльності – безоборотне фінансування, факторинг, форфейтинг, фінансовий лізинг. Фінансовий (справжній) лізинг характеризується тим, що охоплює складний комплекс господарсько-економічних відносин, учасниками яких виступають три сторони: фірма-виготовлювач, фірма-користувач (наймач), лізингова фірма (наймодавець). Лізингова фірма за договором з фірмою-користувачем набуває у фірми-виробника у власність необхідне обладнання та здає його у найм фірмі-користувачу. Лізингові операції здійснюються в основному фінансовими товариствами або компаніями, які є філією банків, кредитними та страховими організаціями.

Як форма фінансування комерційних контрактів фінансовий лізинг є договір особливого роду, що поєднує у собі елементи договору позики та договору майнового найму. Основна мета Оттавської конвенції про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р. - усунути правові бар'єри, викликані різницею національного регулювання, шляху розвитку міжнародного фінансового лізингу. Принципи Конвенції - основа правового регулювання фінансування міжнародних угод у вигляді фінансового лізингу.

Головна форма комерційного фінансування – це міжнародний факторинг. Сутність міжнародного факторингу у тому, що фінансова корпорація звільняє експортера від фінансового тягаря експортної угоди. Мета факторингу – досягнення оптимального міжнародного поділу праці. Фінансова корпорація (фактор) виступає як посередник. Значення міжнародного факторингу як посередницької фінансової операції полягає у задоволенні фактором прав вимог кредитора за рахунок сум, що стягуються з боржника за комерційним рахунком кредитора. Порушення умов угоди є складом правопорушення, що полягає у присвоєнні рухомих речей. На міжнародному рівні цей спосіб фінансування врегульований у Оттавській конвенції про міжнародний факторинг.

Форфейтинг є різновидом факторингу. Факторинг в основному використовується для обслуговування угод, пов'язаних із споживчими товарами, а форфейтинг - пов'язаних із машинами та обладнанням. Період оплати зобов'язань покупцем з факторингу становить 3-6 місяців, а з форфейтингу - 0,5-5 років. Чинник не бере на себе жодних ризиків по угоді, а форфейт бере на себе всі ризики. Розмір дисконту з факторингу - 10-12%, а з форфейтингу - 25-30%. Фактор не має права передавати грошові зобов'язання третім особам, а форфейт має таке право.

8.2. Міжнародні розрахунки, валютні та кредитні відносини

Міжнародні валютні відносини - це відносини, що складаються під час функціонування валюти у світовому господарстві. Вони виникають у процесі функціонування грошей у міжнародному платіжному обігу. Валютна система є формою організації та регулювання валютних відносин. Існують на національні, регіональні та світова валютні системи. Елементи валютної системи - національна валютна одиниця, режим валютного курсу, умови оборотності валюти, система валютного ринку та ринку золота, порядок міжнародних розрахунків, склад та система управління золотовалютними резервами, статус національних валютних установ.

Валютна політика - це сукупність заходів та правових норм, що регулюють на державному рівні порядок здійснення операцій з валютними цінностями, валютний курс, діяльність валютного ринку та ринку золота. Однією з найпоширеніших форм валютної політики є валютні обмеження, які є державним регулюванням операцій резидентів і нерезидентів з валютними цінностями. Валютні обмеження щодо поточних операцій платіжного балансу не поширюються на вільно конвертовані валюти. Валютні обмеження закріплюються у валютному законодавстві є складовою валютного контролю. Кінець кінцем валютні обмеження негативно впливають на розвиток експортно-імпортних операцій.

Валютний курс є важливим елементом валютної системи, оскільки міжнародна торгівля потребує виміру вартісного співвідношення національних валют. Валютний курс необхідний для взаємного обміну валютами при міжнародній торгівлі, порівняння світових та національних цін, для переоцінки рахунків в іноземній валюті. Валютний курс – це додатковий елемент державного регулювання економіки.

Більшість валютних операцій відбувається на валютних ринках. Валютні ринки - це офіційні центри, де виробляється купівля-продаж іноземної валюти та здійснюються інші валютні угоди. Валютні ринки є сукупність банків, брокерських фірм, корпорацій тощо. п. На валютних ринках відбувається 85-95 % валютних угод. Світові валютні центри зосереджені у світових фінансових центрах (Лондон, Нью-Йорк, Женева тощо. буд.) На регіональних і національних валютних ринках здійснюються операції з певними валютами, що конвертуються.

Валютні операції діляться на готівкові та термінові. Готівкові валютні операції (СПОТ) - це готівкові операції з негайним постачанням валюти. Ці операції становлять до 90% обсягу всіх валютних угод. За угодами СПОТ постачання валюти складає рахунки, зазначені банками-получателями. Насправді переважають міжбанківські валютні угоди СПОТ, якими застосовується курс телеграфного перевода. Термінові валютні операції (форвард, ф'ючерс) - валютні угоди, у яких сторони домовляються про постачання іноземної валюти через певний термін за курсом, зафіксованому на момент укладання угоди. Форвард – це контракт на постачання фінансових активів у майбутньому. Угоди укладаються на позабіржових ринках; учасники розраховують отримати сам товар. Ф'ючерс - угода купівлі-продажу сировинних товарів та фінансових активів - полягає на фондових та валютних біржах найчастіше не з метою остаточної купівлі та продажу товару, а для отримання прибутку за рахунок наступного перепродажу ф'ючерсу. Угоди СВОП - різновид валютних угод, що поєднує у собі елементи і готівкових, і термінових операцій (СВОП = СПОТ + форвард).

Валютні операції біля Росії регламентуються валютним законодавством РФ, визначальним поняття іноземної валюти та валютних цінностей. Валютні цінності - це іноземна валюта, цінні папери в іноземній валюті, фондові цінності та інші боргові зобов'язання в іноземній валюті, дорогоцінні метали, природні коштовні камені. Валютні цінності є об'єктами цивільних прав і можуть бути у власності і резидентів, і нерезидентів. Право власності на валютні цінності захищається до загальних підставах. Резиденти - це фізичні особи, які мають місце проживання до; юридичні особи, створені за законодавством РФ із місцем перебування біля РФ, їх філії та представництва, що є поза РФ; офіційні представництва РФ, які перебувають її межами. Нерезиденти - це фізичні особи, які мають місце проживання поза Російської Федерації; іноземні юридичні особи з постійним місцем перебування за межами Російської Федерації, їх філії та представництва на території РФ; офіційні представництва іноземних держав біля РФ.

Валютні операції в Російській Федерації поділяються на поточні та пов'язані з рухом капіталу. Поточні валютні операції - ввезення та вивезення іноземної валюти; отримання та надання фінансових кредитів на строк до 6 місяців; міжнародні грошові перекази торговельного та неторговельного характеру. Перелік поточних валютних операцій є вичерпним. Резиденти РФ здійснюють поточні валютні операції без обмежень. Валютні операції, пов'язані з рухом капіталу, - прямі та портфельні інвестиції; перекази для оплати переходу права власності на нерухоме майно; отримання та надання відстрочки платежу та фінансових кредитів на строк понад 3 місяці; всі інші валютні операції, які є поточними. Перелік валютних операцій, пов'язаних із рухом капіталу, є відкритим. Такі операції здійснюються резидентами у порядку, встановленому ЦБ РФ.

Основним органом валютного регулювання Російської Федерації є ЦБ РФ. Він визначає сферу та порядок звернення в Росії іноземної валюти та цінних паперів в іноземній валюті. Велику роль здійсненні валютної політики грають комерційні банки. Їхнє основне завдання - фінансове обслуговування зовнішньоекономічної діяльності клієнтів цих банків. Норми російського валютного законодавства мають адміністративно-правовий характер, але разом з тим вони мають і цивільно-правовий ефект. Дія цих норм поширюється і правовідносини, які відповідно до російським колізійним правом підпорядковані іноземному закону. Іноземні публічно-правові норми валютного права часто-густо визнаються в судах і арбітражах, якщо фактичний склад угоди пов'язані з правом такої іноземної держави.

У більшості випадків проблема права, що застосовується, пов'язана з тим, наскільки національні валютні обмеження можуть мати екстериторіальний характер, і чи може угода, що підпадає під валютні обмеження, бути визнана дійсною в іншій державі? Тут не йдеться про застосування іноземного валютного права як такого, а про визнання (або невизнання) його цивільно-правових наслідків. Стосовно валютних обмежень колізійні питання виникають, коли ставиться питання реальності грошового зобов'язання чи неможливості його виконання внаслідок іноземних валютних обмежень. Визнання іноземних валютних заборон закріплено у Статуті МВФ. Валютні угоди, що стосуються валюти якоїсь держави та заборонені її валютним законодавством, не можуть отримати адміністративного чи судового захисту в інших державах.

Міжнародні розрахунки - це регулювання платежів за грошовими вимогами та зобов'язаннями, що виникають у сфері міжнародних цивільних правовідносин; це платежі із зовнішньоторговельних операцій. Велике значення для міжнародних розрахунків мають масштаби та спеціалізація зовнішньоекономічної діяльності, фінансовий стан та ділова репутація партнерів, наявність банків-кореспондентів. Платіжні кошти міжнародних розрахунків – національні кредитні гроші провідних країн. Як основа розрахунків використовуються і національні валюти, і євро, і СПЗ. Чинники, що впливають міжнародні розрахунки, - валютне законодавство, міжнародні торгові правила та звичаї, банківське обслуговування, умови договору і кредитної угоди тощо. будуються спроби уніфікованого регулювання міжнародних розрахунків. У 2001 р. ЮНСІТРАЛ розробила проект Конвенції про поступку дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі.

Міжнародні кредитні відносини - це відносини сторін, за яких кредитор зобов'язується передати у користування боржнику валютні цінності, а боржник зобов'язується повернути їх або надати кредитору відповідну компенсацію зі сплатою відсотків у строки та на умовах, передбачених угодою. Застосовуються такі форми міжнародного кредитування: на основі спеціальних міждержавних угод, клірингової системи міждержавних розрахунків за допомогою комерційних банків та банків з іноземною участю, кредити міжнародних банківських консорціумів. Для оформлення міжнародних кредитних відносин використовуються консорціальні угоди – угоди між групами банків.

8.3. Форми міжнародних розрахунків

Основними формами міжнародних розрахунків є аванс, відкритий рахунок, банківський переказ, акредитив, інкасо. Аванс – це попередня оплата товару. Сутність авансу у тому, що експортер отримує кредит від імпортера. Відкритий рахунок - це періодичні платежі після отримання товару, як правило, застосовується за регулярних поставок. Особливість розрахунків у формі відкритого рахунку – рух товарів випереджає рух грошей. Розрахунки відірвані від товарних поставок пов'язані з комерційним кредитом. Така форма розрахунків є особливо вигідною для імпортера. Банківський переказ - це доручення одного банку іншому виплатити переказоодержувачу певну суму або здійснити переказ коштів з рахунку та за дорученням переказодавця на користь переказоодержувача.

Акредитив – це угода між банком-емітентом (банк-виконавець) та клієнтом (наказодавцем акредитива, бенефіціаром). Види акредитива - відгукний, безвідкличний, підтверджений, непідтверджений, покритий, непокритий, револьверний, документарний, грошовий, платіжний, циркулярний, компенсаційний. Вимоги до акредитивів: всі акредитиви повинні чітко вказувати, чи виконуються вони шляхом негайного платежу, платежу з розстрочкою, шляхом акцепту або купання; у кожному акредитиві має бути зазначений банк-виконавець, який уповноважений зробити платіж, або акцепт тратт, або купання. Переказний (трансферабельний) акредитив - це акредитив, яким бенефіціар має право просити банк-емітент у тому, щоб акредитивом могли користуватися інші особи - другі бенефеціари.

У російському праві розрахунки з акредитиву регламентуються ст. 867-873 ЦК. Міжнародні відносини за розрахунками в акредитивній формі регулюються на основі Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів 1993 р. та Уніфікованих правил для міжбанківського рамбурсування з документарних акредитивів 1996 р. - неофіційних кодифікацій міжнародних ділових звичаїв, зроблених МТ. Розрахунки у вигляді документарних акредитивів мають абстрактний характер. Ці відносини юридично не залежать від договору купівлі-продажу, що лежить в їх основі.

Інкасова форма розрахунків - це банківська операція, коли він за дорученням клієнта отримує платіж від імпортера за відвантажені на його адресу товари чи надані послуги та зараховує ці гроші з цього приводу експортера. Види інкасових операцій: чисте інкасо та документарне інкасо. Чисте інкасо - це інкасо фінансових документів, які не супроводжуються комерційними документами. Документарне інкасо - це інкасо фінансових документів, що супроводжуються комерційними документами, та інкасо комерційних документів, що не супроводжуються фінансовими документами.

Інкасові операції регулюються з урахуванням Уніфікованих правил по інкасо 1996 р. - неофіційної кодифікації міжнародних ділових звичаїв. У російському праві розрахунки по інкасо регламентуються ст. 874-876 ЦК.

Міжнародні розрахунки регулюються переважно за допомогою міжнародних звичаїв (Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу 1992 р.) та МКП (Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародні кредитні перекази 1992 р.).

8.4. Міжнародні розрахунки з використанням векселя

Вексель (тратта) - це документ, що містить безумовний наказ кредитора (трасанта) про сплату у вказаний у векселі термін певної суми грошей названому у векселі особі (ремітенту).

Це письмове боргове зобов'язання. Відповідальність за оплату векселя несе акцептант (імпортер чи банк). Необхідними властивостями векселя, що зумовлюють його специфіку, є абстрактність, безперечність, оборотність. Вексель є абсолютно абстрактним зобов'язанням, повністю відірваним від підстав його виникнення. По суті, вексель має безумовну здатність виступати як загальний еквівалент (грошової одиниці).

Види векселів - переказний (тратта), простий, іменний, ордерний, пред'явний. Переказний вексель - це цінний папір, що містить письмовий наказ векселедавця (трасанта), відданий платнику (трасату) про сплату певної грошової суми першому векселедержателю (ремітенту). Переказний вексель є безумовним наказом. Цей вид векселі є найпоширенішим. Одна з важливих особливостей векселя - індосамент: передавальний напис, відповідно до якого вексель може бути переданий будь-якій іншій особі. Індосамент надає векселю властивість передаваності. Індосамент може бути нічим не обумовлений; всяке обмежує його умова вважається ненаписаним.

У світовій практиці вексель виник у XII-XIII ст. Широке поширення векселі у всьому світі зумовило необхідність уніфікації вексельного права на міжнародному рівні. Перша така спроба була зроблена на початку XX ст. на Гаазькій міжнародній конференції, що завершилася прийняттям Конвенції про уніфікацію права, що стосується переказних та простих векселів, та Єдиного статуту (документи не набули чинності).

У 1930 р. на Женевській міжнародній конференції були підписані три Конвенції: про однаковий закон про перекладний і простий вексель; про дозвіл деяких колізійних законів про перекладний та простий вексель; про гербовий збір щодо переказного та простого векселі. Ці Конвенції ґрунтуються на вексельному законодавстві країн континентальної правової системи. Їхнє прийняття дозволило уніфікувати вексельне право не тільки в Європі, а й у деяких державах Азії, Африки та Латинської Америки. Женевська конвенція про простий і переказний вексель затвердила Єдиний вексельний закон (Додаток до Конвенції), який держави-учасниці були зобов'язані ввести в дію на своїй території.

Норми Женевських конвенцій мають диспозитивний характер. Основний зміст Конвенцій – це уніфіковані колізійні норми. Основна мета – дозвіл колізій вексельних законів. Система основних колізійних прив'язок за Женевськими конвенціями:

1) здатність особи зобов'язуватися за переказним і простим векселем визначається його національним законом, можливе застосування посилань обох ступенів;

2) особа, яка не має здатності зобов'язуватися за векселем на підставі свого національного закону, несе відповідальність, якщо підпис здійснено на території країни, за законодавством якої ця особа має таку здатність;

3) форма простого чи переказного векселі визначається законом країни, де вексель виставлено;

4) форма зобов'язання за переказним та простим векселем визначається законом тієї країни, на території якої зобов'язання підписано;

5) якщо зобов'язання за векселем немає сили за законом держави місця підписання, але відповідає законодавству держави, де підписано наступне зобов'язання, то останнє зобов'язання визнається дійсним;

6) кожна держава-учасниця має право встановити, що зобов'язання за векселем, прийняте його громадянином за кордоном, дійсне щодо іншого його громадянина на території цієї держави, якщо зобов'язання прийнято у формі, що відповідає національному законодавству;

7) зобов'язання акцептанта переказного векселя або особи, яка підписала простий вексель, підпорядковуються закону місця платежу за цими документами;

8) строки для пред'явлення позову у порядку регресу визначаються всім осіб, які поставили свої підписи, законом місця складання документа;

9) набуття власником переказного векселя права вимоги, на підставі якого видано документ, вирішується згідно із законом місця складання документа;

10) форма та строки протесту, форми інших дій, необхідних для здійснення або збереження прав за переказним або простим векселем, визначаються законом тієї країни, на території якої має бути здійснено протест чи відповідні дії;

11) наслідки втрати чи викрадення векселя підпорядковуються закону країни, де вексель може бути оплачений.

До Женевських конвенцій не приєдналися Великобританія, США та інші держави системи загального права. Нині у міжнародному торговому обороті є два типи векселів - англо-американський (англійський Акт про векселі 1882 р. і Єдиний торговий кодекс США) і вексель типу Женевської конвенції. Крім того, існує ціла група країн, які не приєдналися до жодної з існуючих систем вексельного регулювання.

З метою найбільш повної уніфікації вексельного права та згладжування основних відмінностей між сформованими типами векселів у рамках ЮНСІТРАЛ було розроблено проект Конвенції про міжнародні переказні векселі та міжнародні прості векселі. Конвенція була схвалена 1988 р. Генеральною Асамблеєю ООН. Предмет регулювання Конвенції - міжнародний переказний та міжнародний простий векселі, які мають подвійну мітку та відповідно озаглавлені: "Міжнародний переказний вексель (Конвенція ЮНСІТРАЛ)" та "Міжнародний простий вексель (Конвенція ЮНСІТРАЛ)".

Міжнародний переказний вексель - це вексель, в якому названі принаймні два місця, що знаходяться в різних державах, з перерахованих п'яти:

1) виставлення переказного векселя;

2) зазначене поруч із підписом векселедавця;

3) зазначене поруч із найменуванням платника;

4) зазначене поруч із найменуванням одержувача;

5) платежу.

Передбачається, що місце виставлення векселі чи місце платежу названо у векселі таке місце - територія держави-учасниці Конвенції. Міжнародний простий вексель - це вексель, в якому названі принаймні два місця, що знаходяться на території різних держав, з перерахованих чотирьох:

1) виставлення векселі;

2) зазначене поруч із підписом векселедавця;

3) зазначене поруч із найменуванням одержувача;

4) платежу.

Передбачається, що місце платежу названо у векселі та знаходиться на території держави-учасниці. Положення Конвенції ЮНСИТРАЛ мають компромісний характер: ними враховуються або положення Женевських конвенцій, або англо-американське вексельне регулювання, або Конвенція вносить новели у вексельне право. Конвенція ЮНСИТРАЛ не застосовується до чекам, оскільки (дотримуючись традицій континентального права) не розглядає чек як різновид векселі (на відміну загального права).

У російському законодавстві правової статус векселі закріплено ст. 142-149 ЦК. На жаль, у вітчизняному праві повністю відсутнє колізійне регулювання вексельних відносин. Оскільки Росія є учасницею Женевських конвенцій та Конвенції ЮНСІТРАЛ, можна зробити висновок, що до вексельних відносин з іноземним елементом відповідно до ст. 7 ЦК безпосередньо застосовуються норми цих міжнародних угод.

8.5. Міжнародні розрахунки з використанням чека

Чек є одним із видів цінних паперів і водночас одне із видів платіжних документів. Чек - це цінний папір, що містить нічим не обумовлене розпорядження чекодавця банку зробити платіж зазначеної у ньому суми чекодержателю (п. 1 ст. 877 ЦК). Чекодавець – це власник банківського рахунку. Зазвичай чек виставляється у банк, де чекодавець має кошти, якими може розпоряджатися у вигляді чека. Чек оплачується рахунок коштів чекодавця і може бути акцептований платником. Вчинений на чеку напис про акцепт вважається неіснуючим. Чек належить до фінансових документів суворо встановленої форми (у Росії зразок чека затверджується ЦБ РФ).

Чек повинен мати ряд необхідних реквізитів, відсутність яких може призвести до визнання чека недійсним і таким, що не підлягає оплаті, оскільки чек - це строго формальний документ. Реквізити чека - найменування документа "чек" (чекова мітка); просте та нічим не обумовлену пропозицію сплатити певну суму пред'явнику чека (чековий наказ); чековий наказ має бути безумовним (власник чека не зобов'язаний пред'являти будь-які документи або виконувати будь-які зобов'язання під загрозою визнання чека недійсним); вказівку платника (банку), який має зробити платіж, та зазначення рахунку, з якого провадиться платіж; сума чека; дата та місце його складання; підпис чекодавця.

Оскільки чек вже у ХІХ ст. почав відігравати роль одного з основних засобів міжнародних розрахунків, то в першій половині XX ст. була зроблена спроба уніфікації чекового права: в 1931 р. прийняті Женевські чекові конвенції (Конвенція, що встановлює однаковий закон про чеки; Конвенція, що має на меті дозвіл деяких колізій законів про чеки; Конвенція про гербовий збір щодо чеків) та Єдиний чековий закон (Прі Конвенції про єдиний закон про чеки). Основний зміст цих Конвенцій - уніфіковані колізійні норми, що встановлюють систему колізійного регулювання чекового права:

1) право особи зобов'язуватися за чеком визначається його національним законом, можливе застосування відс^1лок обох ступенів;

2) якщо особа не має права зобов'язуватися за чеком за своїм національним правом, вона може зобов'язуватися за чеком за кордоном, якщо це дозволяє законодавство цієї іноземної держави;

3) коло осіб, на яких може бути виставлений чек, визначається за правом країни, де чек має бути оплачений;

4) форма чека та порядок виникнення чекових зобов'язань визначаються за правом країни, де чек було підписано, причому достатньо дотримання форми, необхідної законодавством країни місця платежу;

5) термін надання чека до оплати регулюється правом місця платежа;

6) можливість оплати чека за пред'явленням, право на акцепт чека та отримання часткового платежу, право на відкликання чека визначаються за законом місця платежу;

7) наслідки втрати чи крадіжки чека регулюються законом місця платежу;

8) форми та строки протесту та інших дій, необхідних для здійснення або збереження прав за чеком, визначаються законом тієї держави, на території якої має бути здійснено протест та відповідні дії.

Женевські чекові конвенції не змогли повністю уніфікувати чекове право – у них, як і в Женевських конвенціях, не беруть участь країни загального права. Основне протиріччя континентального і англо-американського чекового регулювання: англо-американське право - чек є різновидом векселі, континентальне право - чек є самостійний вид цінних паперів та оборотних документів. Одночасно з проектом Конвенції про міжнародний вексель у рамках ЮНСІТРАЛ було розроблено проект Конвенції про міжнародний чек. У 1 р. Конвенцію про міжнародний чек було схвалено Генеральною Асамблеєю ООН. Положення цієї Конвенції мають компромісний характер. Вони є спробою уніфікувати норми континентального та англо-американського чекового права. Саме розуміння чека відповідає континентальному праву: чек не вважається різновидом векселі. Основні колізійні прив'язки чека відповідно до Конвенції - особистий закон та закон місця реєстрації акта (форми акта).

У російському законодавстві розрахунки із застосуванням чека регулюються ст. 877-885 ЦК. Повністю відсутнє колізійне регулювання питань чекового права. Оскільки Росія не бере участі в Женевських чекових конвенціях (щоправда, положення ЦК про розрахунки чеками повністю відповідають нормам Конвенцій), мабуть, колізійне регулювання цих проблем можливе на основі застосування аналогії закону - Женевських вексельних конвенцій.

8.6. Правова специфіка фінансових зобов'язань

Майже всі правовідносини в МПП (за винятком особистих немайнових, та й то не завжди) супроводжуються грошовими зобов'язаннями. У цьому виділяється валютний статут угоди - сукупність питань, що визначають правовий статус грошових зобов'язань у правовідносинах. У законодавстві багатьох країн є спеціальна, особлива колізійна " валютна " прив'язка - закон валюти боргу (у російському праві такої прив'язки немає). Ідея цієї прив'язки полягає в тому, що зобов'язання, виражене в іноземній валюті, з усіх грошових питань (насамперед щодо інфляції) підпорядковується праву тієї держави, в чиїй валюті укладено зобов'язання (Вступний закон у ГДУ). Крім того, валютна прив'язка в сукупності з іншими умовами правочину використовується для локалізації договору - встановлення наміру сторін підпорядкувати правочин у цілому правопорядку держави, у валюті якої угода укладена.

Показовими в цьому відношенні є судові рішення, винесені в деяких державах у зв'язку з розрахунками щодо державних облігаційних позик, виражених у золотих доларах. У рішенні 1937 р. у справі Міжнародної асоціації власників позик до Британської корони англійська палата лордів визнала, що борги з британських державних облігацій, випущених у Нью-Йорку в золотих доларах, підпорядковуються американському праву. Аналогічні рішення було винесено судами Швеції та Норвегії.

Основне питання змісту грошових зобов'язань - це питання впливу ними змін у купівельної спроможності грошей. У Великобританії в 1604 р. і в ФГК був сформульований принцип "номіналізму": грошові зобов'язання, виражені в певній сумі, незмінні за своєю сумою, незважаючи на зміни купівельної сили грошей. Спочатку цей принцип застосовувався лише у внутрішніх розрахунках, але згодом його застосування було поширене і на фінансові відносини з іноземним елементом. Принцип номіналізму є загальновизнаним початком, він закріплений у національному та міжнародному праві. Наприклад, англійський Акт про переказний вексель 1 р., Женевські вексельні конвенції 1882 р. і Женевські чекові конвенції 1930 р. встановлюють, що вексель і чек, виписані в іноземній валюті, передбачають сплату за курсом на день настання терміну платежу, а не за курсом на день складання векселя чи чека. Ці акти передбачають розрахунок за номіналом. За будь-яких змін іноземної валюти сума векселя чи чека залишається незмінною.

Принцип номіналізму призводить до невизначеності ціннісного змісту фінансових зобов'язань і відповідає потребам міжнародного торгового обороту. Застосування цього принципу ставить під загрозу інтереси кредитора та стимулює укладання угод у "слабких" валютах. В даний час принцип номіналізму є диспозитивним і відноситься до "передбачуваних" умов контракту, він застосовується, якщо в контракті немає спеціальних захисних застережень. Розвиток зовнішньоекономічної діяльності передбачає необхідність стабілізації ціннісного змісту зобов'язань, особливо враховуючи інфляційні процеси та їх впливом геть зміст грошових зобов'язань. З цією метою з'явилися численні захисні застереження та поняття "умовна одиниця".

Першим видом захисного застереження було "золоте" застереження. Її види:

1) застереження про сплату якоїсь частини боргу у певній золотій монеті (наприклад, сплата 100 дол. США золотою монетою США стандартної ваги та проби на момент укладання договору);

2) застереження про сплату грошовими знаками, які матимуть ходіння в день платежу, але у сумі, еквівалентній певній ваговій кількості золота (наприклад, сплата доларами США у сумі, еквівалентній 5 г золота стандартної проби на момент укладання договору).

Золоте застереження не змогло стати ефективним способом гарантії ціннісного змісту грошових зобов'язань. Багато держав в односторонньому порядку оголошували це застереження нікчемним за всіма укладеними зобов'язаннями (Німеччина 1918 р., Великобританія 1923 р., США 1933 р.). Анулювання золотого застереження пов'язані з переходом від золотовалютного стандарту до паперово-грошового звернення. Право держави анулювати золоте застереження є загальновизнаним; воно закріплено й у міжнародне право, й у національному законодавстві, й у судовій практиці.

Нині як страхового механізму від інфляційних процесів використовуються валютно-фінансові умови, є реквізитом будь-якого зовнішньоторговельного контракту. Валютні умови включають встановлення: валюти ціни та способу її визначення, валюти платежу, порядку перерахунку валют при розбіжності валюти ціни та валюти платежу, захисних застережень.

Валюта ціни - це валюта, у якій визначаються ціни товару (послуги). Ціна в контракті може бути встановлена ​​у будь-якій валюті: одного з учасників угоди або третьої країни. Перевага надається вільно конвертованим валютам розвинутих країн як найбільш стійким. Однак і такі валюти схильні до інфляції, і коливання їх курсів може досягати 20-30%. Валюта платежу - це валюта, у якій має бути погашено зобов'язання імпортера. Оптимальний варіант - збіг валюти ціни та валюти платежу. У такому разі не виникає потреби в будь-яких перерахунках, однак як валюта платежу в принципі може бути обрана будь-яка валюта. При нестабільності валютних курсів валюта ціни встановлюється у найбільш стійкій валюті, а валюта платежу – у валюті імпортера. У разі розбіжності валют виникає необхідність перерахунку ціни та платежу. У контрактах зазначається, за яким курсом проводитиметься цей перерахунок.

Якщо за період між підписанням договору та платежем по ньому змінюється курс валюти платежу, то одна сторона зазнає збитків, а інша - отримує прибуток. Захистити від валютних ризиків може вибір валюти ціни, оскільки розбіжність валюти ціни і валюти платежу - найпростіший спосіб страхування валютного ризику. Ризик зниження валюти ціни несе експортер, ризик її підвищення – імпортер. Для експортера вигідніше встановлювати ціну в "сильній" валюті, тоді до моменту платежу його виручка буде вищою за ту, яка була на момент укладання угоди. Для імпортера вигідніше встановлювати ціну в "слабкій" валюті, тоді при платежі йому доведеться заплатити менше, ніж на момент укладання контракту. Однак цим захисним заходом важко скористатися: на деякі товари ціна встановлюється у певних валютах, важко розрахувати динаміку валютних курсів, інтереси імпортера та експортера протилежні, і важко досягти угоди.

Іншим захисним заходом є одночасне укладання контрактів щодо експорту та імпорту в одній валюті з приблизно однаковими термінами платежу. У разі збитки з експорту компенсуються прибутками імпорту, і навпаки. Проте практично неможливо досягти повної збалансованості надходжень товару та платежів. Крім того, в умовах міжнародного поділу праці у підприємств переважає або експорт, або імпорт. Зменшити валютні ризики можна шляхом укладання договору різних валютах, мають протилежні тенденції у зміні курсів.

Ці методи захисту мають допоміжний характер і в сучасній практиці використовуються як субсидіарні заходи. Більш надійним способом захисту від валютних ризиків є спеціальні захисні застереження та хеджування. Нині переважно використовуються спеціальні захисні застереження.

1. Валютне застереження. Валюта платежу прив'язується до стійкішої валюти, а сума платежу залежить від зміни курсу. Для позначення стійкішої валюти використовується термін "умовна одиниця". Пряме валютне застереження - валюта ціни і валюта платежу збігаються, а як прив'язка використовується інша, сильніша валюта. Пряме валютне застереження може бути двостороннім (сума платежу змінюється за будь-якої зміни курсу: і за підвищенні, і за зниженні) і односторонньої (сума платежу змінюється лише за зниженні курсу). Непряме валютне застереження - валюти ціни та платежу не збігаються. Ціна фіксується в сильнішій валюті, а валюта платежу як слабкіша прив'язується до валюти ціни, тобто сума платежу залежить від зміни курсу обох валют.

2. Мультивалютне застереження - найбільш надійний спосіб страхування валютних ризиків. Валюта платежу пов'язується з кількома валютами, тобто з "кошиком валют". Відповідно сума платежу змінюється в залежності від зміни курсу валюти платежу по відношенню до середнього курсу кількох валют. Це застереження використовується рідко, оскільки методика розрахунку відрізняється підвищеною складністю. Значно частіше замість валютного кошика застосовують умовні міжнародні розрахункові одиниці (СПЗ, екю, євро). СПЗ були встановлені МВФ в 1 р. як страхувальний механізм для захисту кредитора від наслідків інфляції. У російському праві (ст. 1967 ЦК) передбачається можливість використання як валютної, і мультивалютної застережень.

3. Ескалаторне застереження (застереження про ковзну ціну). У договір включається умова, що ціни товару можуть бути переглянуті у зв'язку з зміною витрат з його виробництво.

4. Індексне застереження (застереження про перегляд цін). Ціни товару можуть бути переглянуті залежно від руху ринкових ціни цей товар. Ескалаторне та індексне захисні застереження не лише обмежують валютні втрати, пов'язані зі зміною курсу валюти, а й захищають від падіння купівельної спроможності національних валют внаслідок інфляції та зростання цін.

Тема 9. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНИМ ПРАВІ

9.1. Поняття та особливості інтелектуальної власності

Право інтелектуальної власності є умовним, збірним поняттям, що поєднує авторське право і право промислової власності. Об'єкти права інтелектуальної власності – це комплекс об'єктів авторського права та права промислової власності. Таким чином, право інтелектуальної власності як самостійна галузь МПП об'єднує у собі дві підгалузі – авторське право та право промислової власності. Конкретне регулювання правовідносин, пов'язаних з інтелектуальною діяльністю, здійснюється у національному праві не відповідно до законодавства про власність, а за нормами авторського та винахідницького права. Об'єкти права інтелектуальної власності - це всі права, що стосуються винаходів, відкриттів, промислових зразків, товарних знаків, фірмових найменувань; захист проти недобросовісної конкуренції; права на літературні, художні та наукові твори; інші права, пов'язані з інтелектуальною діяльністю у виробничій, науковій, літературній та художній галузях.

Поняття "інтелектуальна власність" визначено в Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 р. Однак конкретні способи регулювання та захисту авторських прав та права промислової власності (складових частин права інтелектуальної власності) передбачені у спеціальних міжнародних угодах з авторського права та права. Правовий статус інтелектуальної власності в цілому визначено і в Угоді про аспекти права інтелектуальної власності 1993 р., що належать до торгівлі (Угода ТРІПС прийнята на Уругвайському раунді ГАТТ/СОТ). Об'єкти охорони - авторські та суміжні права, патентне та винахідницьке право, ноу-хау. Особливості прав на інтелектуальну власність у МПП – це винятковий характер немайнових прав, специфічні умови успадкування частини прав, обмеження термінів володіння правами, можливість передачі майнових прав за договором. У російському праві правовий статус та поняття інтелектуальної власності закріплені у ст. 71 Конституції та ст. 138 ЦК.

Існують дві основні гілки виняткових прав, яким притаманні свої системи охорони: форма як результат творчої діяльності (охороняється авторським правом) та істота творчої діяльності (охороняється винахідницьким правом). Відповідно діють дві системи охорони: фактологічна (авторське право виникає в силу самого факту створення твору, "твір відокремлює саму себе") та реєстраційна (право промислової власності, яке має супроводжуватися спеціальними діями щодо відокремлення результату, його реєстрації). В даний час встановилася третя система охорони результатів інтелектуальної діяльності, що стосується секретів виробництва (ноу-хау). Охорона поширюється утримання об'єкта, але здійснюється без реєстрації. У рамках фактологічної системи охорони існує проміжна, "фактореєстраційна" підсистема (охорона комп'ютерних програм).

Іноземний елемент у праві інтелектуальної власності може виявлятися лише в одному варіанті – суб'єктом цього права виступає іноземна особа. Такий стан речей пов'язаний з тим, що право інтелектуальної власності має строго територіальний характер. Воно виникає, визнається і захищається тільки на території тієї держави, де створено твір, зареєстровано винахід або відкрито секрет виробництва (у винахідницькому праві територіальний характер проявляється більш рельєфно, ніж авторське). Єдиним способом подолання територіального характеру цього права є укладання міжнародних угод (універсальних, регіональних та двосторонніх) про взаємне визнання та захист прав на результати творчої діяльності, що виникли в інших державах. Специфіка правового регулювання права інтелектуальної власності як галузі МПП полягає у більш значущої ролі МПП, ніж у всіх інших галузях МПП. Необхідно відзначити особливу роль та значення ВОІВ та інших міжнародних організацій, до функцій яких входить регулювання міжнародної охорони права інтелектуальної власності.

9.2. Специфіка авторського права у міжнародному приватному праві

Авторське право можна визначити як сукупність правових норм, що регулюють порядок використання творів літератури, науки та мистецтва. Об'єктами авторського права є твори літератури, науки та мистецтва, комп'ютерні програми та бази даних. Крім того, до переліку об'єктів авторського права включаються так звані "суміжні права" (родинні, аналогічні) – права артистів-виконавців, виробників фонограм, мовних організацій. Авторське право, що виникло на території однієї держави відповідно до її законодавства, відрізняється строго територіальним характером. Воно діє лише в межах цієї держави і не діє поза її юрисдикцією. У цьому вся з точки зору МПП полягає основна відмінність авторського права від інших видів цивільних прав.

Якщо, наприклад, літературний твір, виданий в одній державі, перевидається в іншій без згоди автора, вважається, що автор не має права заявляти претензії щодо порушення свого суб'єктивного права. Перевидання твору за кордоном не порушує суб'єктивні права автора, оскільки ці права мають строго територіальні рамки. Для того щоб суб'єктивні авторські права, що виникли згідно із законом однієї держави, отримали визнання та захист на території інших держав, необхідне укладання міжнародної угоди про взаємне визнання та захист авторських прав. Тільки такі угоди є основою визнання іноземного авторського права. При цьому потрібно мати на увазі, що такі угоди забезпечують лише визнання та захист суб'єктивних авторських прав, що виникли на основі іноземного закону, але не їхнє виникнення на території цієї держави. Для того, щоб автор міг претендувати на наявність у нього авторського права за кордоном, його твір має бути опубліковано у відповідній державі. Суб'єктивні авторські права біля будь-якої держави виникають лише з урахуванням місцевого законодавства.

Особливості авторських прав полягають у їхньому розподілі на виняткові та невиключні. З точки зору МПП особливий інтерес становлять виняткові авторські права: право авторства, право на ім'я, оприлюднення, відкликання твору, захист репутації автора, право доступу, право на переклад, поширення та відтворення, переробку, імпорт, публічний показ та публічне виконання, право прямування . Виняткові права мають як особистий немайновий, і майновий характер. Суб'єкти авторського права - це особи, які мають виняткові права на твір, та його спадкоємці. Суб'єктивні авторські права можна поділити також на майнові та особисті немайнові. Майнові права, зазвичай, мають підлегле значення. Особисті немайнові права належать автору незалежно від його майнових прав і зберігаються за ним у разі поступки виняткових прав на використання твору.

Територіальний характер авторських прав визначає національність твору, яка залежить від національності автора, а визначається місцем створення твори. Принцип національності твору одна із основних у авторському праві. За загальним правилом іноземці у сфері авторського права користуються національним режимом. Якщо твір автора-іноземця було оприлюднено на території цієї держави (і раніше не оприлюднилося за кордоном), то за таким автором зазвичай визнаються всі ті права, які випливають із місцевого законодавства. Як правило, умови надання національного режиму авторам-іноземцям містяться і в національному законі, і у міжнародних угодах. Міжнародні угоди здебільшого передбачають взаємне (на умовах матеріальної взаємності) надання національного режиму.

Колізійне регулювання авторських прав визначається внутрішнім законодавством. Право багатьох держав містить колізійні норми щодо інтелектуальної власності. Наприклад, Закон про міжнародне приватне право Швейцарії 1987 р. визначає, що до правовідносин у галузі інтелектуальної власності як вихідний колізійний початок застосовується право тієї держави, де вимагається охорона авторських прав. Ця колізійна прив'язка пов'язана з територіальним характером авторського права. Субсидіарно застосовуються колізійні прив'язки зобов'язального права (щодо договорів про нематеріальні права) та закон суду (відповідно до загальної концепції деліктних зобов'язань). У швейцарському Законі передбачено й застосування до цих правовідносин відсічок обох ступенів.

Сфера поширення авторських прав іноземців біля Росії регулюється Законом РФ від 09.07.1993 № 5351-1 " Про авторське право і суміжні права " . Суб'єктивні авторські права, що виникли на основі іноземного закону, визнаються та охороняються на території РФ за наявності міжнародної угоди та на умовах взаємності. Специфіка та умови охорони авторських прав з іноземним елементом полягають у тому, що вони визначаються законом тієї держави, на території якої мав місце юридичний факт, який став основою виникнення авторського права. Визнання авторських прав ґрунтується на принципі національності твору, але враховується і національність автора:

1) щодо творів іноземних авторів, вперше опублікованих біля РФ, авторські права визнаються за авторами-иностранцами;

2) авторські права російських громадян на твори, створені за кордоном, визнаються за цими громадянами;

3) авторські права іноземців на твори, створені за кордоном, визнаються в Російській Федерації лише за наявності міжнародної угоди.

Щодо творів іноземних авторів, вперше виданих за кордоном, у Росії діють два різні режими.

1. Охоронювані твори - це твори, опубліковані після 27 травня 1973 (дата вступу Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 в силу для Російської Федерації); твори, що підпадають під дію Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів 1886, вперше опубліковані після 13 березня 1995 (дата набрання цією Конвенцією чинності для Російської Федерації); а також твори, що підпадають під дію двосторонніх договорів РФ про взаємне визнання та захист авторських прав (з Австрією, Болгарією, Угорщиною, Кубою, Швецією та ін.). Режим таких творів визначається як нормами російського права, і положеннями міжнародних угод. За винятком випадків, як у міжнародних договорах є уніфіковані матеріально-правові норми, до таких творів з принципу національного режиму застосовується російське законодавство про авторське право.

2. Неохоронювані твори - це твори, що не підпадають під дію Світової та Бернської конвенцій та двосторонніх договорів РФ. Автори таких творів немає права претендувати на сплату винагороди їх опублікування у Росії.

Двосторонні угоди РФ про взаємне визнання та захист авторських прав передбачають взаємну охорону права інтелектуальної власності на основі принципів взаємності та недискримінації. Охорона прав інтелектуальної власності полягає в застосуванні принципу матеріальної взаємності. Кожна країна визнає авторські права своїх громадян незалежно від місця першого опублікування твору та авторські права громадян третіх країн, випущені у світ на території Договірних Держав.

Правовий захист авторських та суміжних прав іноземців у Російській Федерації здійснюється в адміністративному порядку, у порядку цивільного та кримінального судочинства. Можливе притягнення порушника авторського права до адміністративної ответственности. РАВ представляє законні інтереси авторів у державних та інших органах. В КК передбачено можливість притягнення до кримінальної відповідальності за присвоєння авторства (плагіат), незаконне відтворення творів (контрафакція), поширення чужого твору та інші види незаконного використання об'єктів авторського та суміжних прав.

9.3. Міжнародна охорона авторських прав та суміжних прав

Територіальний характер авторського права є серйозною перешкодою для міжнародного співробітництва у сфері обміну результатами творчої діяльності. Необхідність міжнародно-правового захисту авторських прав та їх визнання на території інших держав стала очевидною понад сто років тому. У зв'язку з цим уніфікація авторського права розпочалася вже у ХІХ ст. У 100 р. було прийнято Бернську конвенцію з охорони літературних та художніх творів (діє у редакції 1886 р.). Держави-учасниці заснували Бернську спілку для охорони прав авторів літературних та художніх творів. Його адміністративні функції виконує ВОІВ. Росія приєдналася до Бернської конвенції 1971 р.

Основа Конвенції - матеріально-правові норми про твори, що охороняються, та їх авторів. Колізійне регулювання - застосування права держави, де вимагається охорона авторських прав, чи закону суду.

При визначенні суб'єктів охорони Бернської конвенції використовується територіальний принцип охорони. Перевагу має країна походження твору (країна першого опублікування). Вирішальною ознакою є не національність (громадянство) автора, а національність твору, однак у окремих випадках враховується і національність автора. Автори з країн-членів Союзу користуються в інших країнах Союзу (крім країни походження твору) щодо своїх творів правами, якими в цих країнах користуються їхні власні громадяни (тобто національним режимом), а також правами, спеціально обумовленими Конвенцією. Така ж охорона надається авторам - громадянам держав, які не входять до Союзу, якщо їх твори опубліковані в одній із країн Союзу.

Охорона неопублікованих творів надається лише громадянам держав - членів Спілки. Таким чином, Конвенція визначає різні умови охорони опублікованих та неопублікованих творів.

Максимальний термін охорони авторських прав складає весь час життя автора та 50 років після його смерті. Можливе збільшення термінів охорони відповідно до національного законодавства. У разі спору про терміни охорони застосовується право держави першої публікації твору. На переклади, фотографії, кінофільми та інші об'єкти терміни охорони знижено.

Відмінні риси Бернської конвенції - суттєві обмеження вільного використання творів, наявність низки формальностей щодо реєстрації творів, зворотна сила дії положень Конвенції (проте кожна держава сама визначає застосування на своїй території цього початку). Об'єкти охорони - права автора на всі твори в галузі літератури, науки та мистецтва, виражені будь-яким способом та у будь-якій формі. Конвенція встановлює приблизний (невичерпний) список видів таких творів.

З погляду формальних умов охорони авторських прав на твір Бернська конвенція дотримується концепції європейського права, яка виражається в національному законодавстві більшості європейських країн. Виникнення авторських прав, що охороняються, не пов'язане з виконанням будь-яких формальностей. Право власності на нематеріальну річ виникає від лише факту створення твору.

Обсяг авторських прав визначається законом тієї держави, де питається охорона. У цьому випадку автору надаються національний режим та спеціальні права, передбачені Бернською конвенцією. Обсяг прав, що охороняються не залежить від охорони твору в країні його походження. Це стосується і матеріальних прав, і судового захисту. Право на судовий захист ґрунтується на принципі національного режиму.

Бернська конвенція є надзвичайно високим міжнародним стандартом охорони авторських прав, тому її положення виявилися неприйнятними для держав, що розвиваються. Таким державам економічно невигідним є приєднання до Конвенції, оскільки для них практично недосяжний такий високий рівень охорони авторських прав на переклад та інші способи використання іноземних творів.

У 1952 р. з ініціативи ЮНЕСКО було прийнято Всесвітню (Женівську) конвенцію про авторське право (чинна редакція 1971 р.), що має більш універсальний характер, ніж Бернська. Росія бере участь у цій Конвенції з 1973 р. як правонаступник СРСР. У преамбулі Конвенції підкреслюється, що її мета - доповнити норми міжнародного авторського права, що вже діють, але не замінити або порушити їх. Всесвітня конвенція містить велику кількість посилань до національного законодавства, менший обсяг матеріально-правових розпоряджень, ніж у Бернській конвенції. Для країн-учасниць Всесвітньої конвенції немає потреби змінювати свої особливі національні системи авторського права.

Світова конвенція встановлює низку істотних пільг для країн: видача державою примусових ліцензій на переклад творів з метою розвитку національної науки, культури та освіти; право вільного перекладу твору після 10 років після його опублікування; свобода радіо- та телепередач та вільне використання опублікованих творів у навчальних та наукових цілях. Норми Конвенції немає зворотної сили. Термін охорони авторських прав визначається законом держави, в якій вимагається захист, але не коротший за тривалість життя автора плюс 25 років після його смерті. Встановлено також принцип порівняння термінів.

Конвенція містить приблизний перелік об'єктів авторського права, що охороняються, повністю збігається з переліком, визначеним у Бернській конвенції. Всесвітня конвенція вводить поняття "випуск твору у світ" як його відтворення у будь-якій матеріальній формі та надання невизначеному колу осіб можливості ознайомлення з цим твором. Запроваджено спеціальний знак охорони авторських прав (copyright) як символу, вказівки власників авторського права, року першого випуску произведения.

Всесвітня конвенція (як і Бернська) виходить із принципу національного режиму. Обсяг авторських прав визначається національним законодавством держав-учасниць. Всесвітня конвенція встановлює єдине спеціальне право автора – виключне право автора на переклад та перевидання свого твору. Для отримання права на переклад чужого твору створено спеціальну ліцензійну систему. Всесвітня конвенція передбачає ідентичне Бернське колізійне регулювання - застосування права держави, де вимагається захист авторських прав, або закону суду.

1996 р. Женевська дипломатична конференція прийняла новий універсальний договір - Договір ВОІВ з авторського права. Цей Договір встановив принципово інший, більш високий рівень охорони об'єктів авторського права: правова охорона авторських прав пов'язана зі стимулюванням літературної та художньої творчості. Вперше у світовій практиці зазначено, що охорона поширюється як форму висловлювання твори, але в ідеї і процеси; об'єктами охорони оголошено комп'ютерні програми, компіляції даних чи іншої інформації як результати інтелектуальної діяльності, "інформацію про управління правами", що додається до твору. Особливо наголошується на необхідності вироблення сучасних міжнародних правил охорони авторських прав та збереження балансу прав авторів та інтересів суспільства в галузі доступу до інформації. Договір ВОІВ є своєрідним доповненням Бернської конвенції. Відповідно до Договору створено спеціальну Асамблею та Міжнародне бюро ВОІВ.

p align="justify"> Особливе місце серед універсальних міжнародних договорів займає Мадридська конвенція про уникнення подвійного оподаткування виплат авторської винагороди 1979 р., яка передбачає заборону подвійного оподаткування як авторських, так і суміжних прав.

Серед регіональних угод про міжнародно-правову охорону авторських прав слід зазначити Міжамериканську конвенцію з охорони авторських прав 1946 р., регламенти та директиви ЄС (директива Ради ЄС про правову охорону комп'ютерних програм 1991 р.), Угода країн СНД про співробітництво в галузі охорони авторського права 1993 р.

Виділення з авторського права суміжних (аналогічних, споріднених, інших сусідніх) прав та встановлення їх самостійного захисту пов'язане з поширенням "інтелектуального піратства" (вторинне використання твору без згоди автора та виконавця, незаконне копіювання та реалізація фонограм). Суб'єктами "суміжних" прав є артисти-виконавці, виробники фонограм, мовні організації. Основні форми охорони суміжних прав - право їх суб'єктів дозволяти чи забороняти вторинне відтворення результатів їхньої творчої діяльності.

Міжнародно-правова уніфікація в галузі суміжних прав – Міжнародна (Римська) конвенція про охорону інтересів артистів-виконавців, виробників фонограм та мовних організацій 1961 р. (заснована на принципі національного режиму, що надається за законодавством країни, де питається охорона). Римська конвенція встановила мінімальний рівень охорони суміжних прав. Конвенція немає зворотної сили. Мінімальний термін охорони становить 20 років (держави мають право встановлювати більш тривалі терміни охорони). Усі випущені або призначені для продажу екземпляри фонограм повинні мати міжнародний знак охорони суміжних прав.

Женевська конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм 1971 р. суттєво оновила та доповнила Римську конвенцію шляхом надання виробникам фонограм особливого режиму охорони в рамках антимонопольного законодавства та кримінально-правового захисту. Держави-учасниці Женевської конвенції відмовилися від надання іноземцям національного режиму. Критерій вибору застосовного права – законодавство держави громадянства виробника фонограм. Усі правові форми охорони належать до компетенції держав-учасниць.

Договір ВОІВ за виконанням та фонограмами 1996 р. (відкритий для підписання лише членам ВОІВ) не впливає на зобов'язання держав за іншими конвенціями про охорону суміжних прав, не зачіпає права авторів та поширюється лише на виконавців та виробників фонограм. Строк охорони суміжних прав становить 50 років. Значно розширено коло їх виняткових прав. Договір ґрунтується на принципі національного режиму охорони: кожна держава-учасниця надає громадянам інших держав такий самий режим, який вони надають своїм власним громадянам щодо перелічених у Договорі виняткових прав виконавців та виробників фонограм.

9.4. Специфіка права промислової власності у міжнародному приватному праві

У доктрині для позначення цієї галузі МПП використовується різна термінологія - винахідницьке, патентне, ліцензійне право, право промислової власності. Звісно ж, що поняття "право промислової власності" можна використовувати як родове, найбільш широке, об'ємне та точне. Право промислової власності є частиною права інтелектуальної власності. Об'єкти права промислової власності - наукові відкриття, винаходи, промислові зразки, товарні знаки, фірмові найменування, знаки обслуговування, комерційні позначення, припинення недобросовісної конкуренції, корисні моделі, найменування місць походження товарів, торгові та виробничі секрети (ноу-хау), а також усі інші права, які стосуються інтелектуальної діяльності. Прикордонне місце займають комп'ютерні програми, бази даних та топології інтегральних мікросхем, що вважаються об'єктами авторського права, але охороняються в рамках патентного відомства.

Поняття " промислова власність " підпадає під загальне поняття права власності. Специфіка промислової власності полягає в тому, що це, як правило, нематеріальний об'єкт, результат творчої діяльності, що безпосередньо не пов'язаний з правом власності на матеріальний об'єкт, в якому вона виражена. Закон надає власникам права на промислову власність виняткові права використання результатів своєї діяльності. З одного боку, винахіднику належать майнові права на використання винаходу (можуть відчужуватися, тобто передаватися третім особам), з іншого - винахідник має цілий комплекс особистих немайнових прав (право на авторство, право на ім'я тощо), які є невідчужуваними з природи цих прав.

Право промислової власності охороняє лише ідею, задум винаходи, товарного знака незалежно від форми реалізації цих ідей. Особливість права промислової власності – специфічні форми його охорони шляхом видачі державних охоронних документів, які діють протягом встановленого законом строку.

Територіальний характер права промислової власності проявляється ще чіткіше, ніж у авторському праві. Суб'єктивне авторське право виникає (з погляду континентального права) через лише факт створення твору в об'єктивній формі. Суб'єктивне право на промислову власність виникає з волевиявлення держави, спрямованої на охорону прав винахідника у вигляді видачі певного охоронного документа (патент, авторське свідоцтво, реєстрація товарного знака). Видача охоронного документа є актом державної влади та створює суб'єктивні права, що діють лише на території даної держави. В інших державах ці права законом не охороняються, і винахід може бути вільно використаний іншими особами. Для охорони свого твору за кордоном автор має отримати охоронний документ щодо законодавства відповідної держави. Тільки тоді автор набуває нового суб'єктивного права на результат своєї творчої діяльності, яке також має територіальний характер.

До об'єктів права промислової власності висуваються різні вимоги: новизни, корисності (у деяких країнах), пріоритету, патентної чистоти. Запропоноване рішення має бути новим, невідомим у всьому світі (світова новизна) або в цій країні (локальна новизна). Новизна встановлюється шляхом проведення спеціальної експертизи на новизну. Патентна чистота – це міжнародна перевірка виробу у разі експорту об'єктів промислової власності. Це перевірка, чи дані об'єкти не підпадають під дію інших патентів, виданих третім особам. Патентна чистота встановлюється за допомогою спеціальної експертизи. Якщо такий винахід вже запатентовано в іншій країні, необхідно відмовитися від його використання або купити ліцензію у патентовласника.

Основним способом подолання територіального характеру є укладання міжнародних угод та використання принципу взаємності. Широко застосовуються також патентна кооперація, закордонне патентування, реєстрація товарних знаків за іншими державах тощо. буд. Більшість держав надає іноземцям національний режим у сфері охорони прав на промислову власність. Однак принцип національного режиму застосовується далеко не у всіх країнах. Наприклад, у патентному законодавстві Італії для національних винахідників встановлено більш тривалі терміни охорони винаходів та пільговий режим патентування. Це сприяє значному прискоренню використання запатентованих іноземцями винаходів Італії. У більшості країн встановлені суворі заходи покарання за контрафакцію та інші посягання на промислову власність (Китай – смертна кара; США – до 10 років позбавлення волі та штраф 500 тис. дол.).

Винахід - це технічне рішення, що відповідає критеріям патентоспроможності, або застосування вже відомих пристроїв за новим призначенням. Основна форма охорони винаходів - це видача патенту, який встановлює юридичну монополію на винахід та забезпечує його власнику виняткові права використання винаходу. Критерії патентоспроможності: новизна технічного рішення; суттєвість новизни змін; важлива можливість практичної реалізації винаходу. Винахід повинен мати патентну чистоту. Патент на винахід видається патентним відомством за наслідками експертизи. Номінальний термін дії патенту становить 15-20 років, проте через моральне старіння винаходів реальні терміни дії патенту значно коротші - 5-10 років.

Колізійне регулювання спорів щодо патентних правовідносин з іноземним елементом у принципі ідентично колізійному регулюванню в авторському праві. Вихідний початок - застосування права держави, де питається охорона. Можливе також застосування закону суду. У судовій практиці поширене застосування посилань першого та другого ступенів.

Товарний знак - це позначення, здатне відрізнити товари одних виробників однорідних товарів інших виробників. Товарний знак служить засобом індивідуалізації учасників громадянського обороту та виробленої ними продукції. З допомогою товарного знака можна визначити національність товару. Підставою правової охорони товарного знака є свідоцтво, яке видається патентним відомством. Свідоцтво підтверджує пріоритет знака та виняткові права його власника. Пріоритет товарного знака встановлюється за датою подання першої заявки до патентного відомства будь-якої держави - учасниці Паризького союзу. Наведемо класифікацію видів товарних знаків:

1) за формою виразу - словесні, образотворчі, об'ємні, звукові, світлові, нюхові, комбіновані;

2) за кількістю суб'єктів - індивідуальні та колективні;

3) за ступенем популярності - загальновідомі та звичайні.

9.5. Міжнародне та національне регулювання винахідницького права

Основним способом подолання територіального характеру права промислової власності та її охорони за межами держави виникнення є укладання міжнародних угод. Міжнародна охорона промислової власності здійснюється на двосторонньому, регіональному та універсальному рівнях. Уніфікації права промислової власності велику роль грають міжнародні організації: Паризький союз, ВОІВ, ІНПАДОК. Останнім вироблено типовий міжнародний патент.

Першим універсальним договором у цій галузі є Паризька конвенція про охорону промислової власності 1883 (діє в Стокгольмській редакції 1967). Держави-учасниці Конвенції утворили Паризький союз для захисту промислової власності. Конвенція не запроваджує міжнародного патенту, який, бувши виданий в одній державі, діяв би у решті держав-учасниць. Так само не вводиться і міжнародний товарний знак. Умови реєстрації товарних знаків визначаються національним законодавством. Реєстрація товарного знака в одній державі не має екстериторіальної дії. Мета Паризької конвенції – створення правових умов охорони виняткових прав у сфері промислової власності. Суб'єкти охорони - громадяни та фірми з держав - членів Паризького союзу. Основний принцип - надання національного режиму, тобто. громадяни та фірми з будь-якої держави-учасниці отримують таку ж охорону промислової власності в інших державах-учасницях, яку надають їх власним громадянам.

Конвенція визначає промислову власність як частину інтелектуальної власності. Встановлено приблизний перелік об'єктів промислової власності (розширено у національному праві). Наголошується на своєрідності промислової власності: її об'єкти - це безтілесні, нематеріальні речі, тому на першому місці стоїть охорона ідеї незалежно від форми її реалізації. Паризька конвенція визначає поняття недобросовісної конкуренції, закріплює принципи національного режиму, патентної чистоти і конвенційного пріоритету.

Інститут конвенційного пріоритету – одна з основних ідей Паризької конвенції. Введення правила про конвенційний пріоритет обумовлено тим, що патент видається тому, хто першим подав заявку на винахід. Одночасне патентування винаходу в кількох країнах практично неможливе, оскільки винахід, запатентований в одній країні, вже не є новим в іншій. Для заявників з країн Паризького союзу встановлено виняток - особа, яка подала заявку в одній країні, протягом року з дня подання першої заявки має право пріоритету при подачі такої ж заявки в інших державах. У цих країнах пріоритет і новизна будуть визначатися не на день фактичного подання заявки до місцевого патентного відомства, а на день подання першої заявки. Конвенційний пріоритет під час патентування промислових зразків та реєстрації товарних знаків діє протягом 6 місяців.

Конвенція встановила тимчасову охорону деяких об'єктів промислової власності на міжнародних виставках. Норми про експонування винаходів на міжнародних виставках у країнах-учасницях закріплюють правило - експонування винаходу на виставці не перешкоджає його патентуванню в цій країні. Термін конвен ційного пріоритету обчислюється з моменту примі щення виробу на виставці.

За винятком норм про національний режим та конвенційний пріоритет Паризька конвенція містить обмежену кількість уніфікованих матеріально-правових положень. Конвенція надає всім державам-учасницям повну свободу у виданні національного законодавства з охорони промислової власності відповідно до їх національних традицій.

У зв'язку зі збільшенням кількості заявок на ті самі об'єкти промислової власності в різних країнах і розширенням масштабів іноземного патентування було укладено Вашингтонський договір про патентну кооперацію 1970 р. (РСТ). Його учасники утворили Міжнародну спілку патентної кооперації. Договір встановлює порядок складання та подання міжнародної заявки на отримання охоронного документа. Такий порядок зменшує витрати на закордонне патентування та прискорює його процедуру. З цією метою передбачено створення міжнародних пошукових органів на кшталт державних патентних відомств. Ці органи здійснюють документарний пошук за матеріалами заявок та організують проведення національних експертиз, а також міжнародної попередньої експертизи. Вашингтонський договір не запроваджує єдиного міжнародного патенту, але містить його елементи.

Основним міжнародним договором, що долає територіальний характер охорони товарних знаків, є Мадридська конвенція про міжнародну реєстрацію фабричних та товарних знаків 1891 (в редакції 1979, Протокол 1989). Конвенція передбачає охорону знаків у всіх державах-учасницях без їх реєстрації у кожній державі. Для цього було створено Міжнародне бюро інтелектуальної власності, яке здійснює міжнародну реєстрацію знаків, яка діє у всіх країнах-учасницях. У Конвенції розроблено МКТП. Міжнародна реєстрація діє протягом 20 років незалежно від термінів, встановлених у національному законодавстві.

Патентне законодавство Росії засноване на Патентному законі Російської Федерації від 23.09.1992 № 3517-1, який хоч і змінювався, проте вже давно потребує перегляду. Права іноземців на промислову власність Російської Федерації встановлюються за принципом взаємності: щодо прав патентовласника - з урахуванням міжнародних договорів; щодо права власника товарного знака – на основі принципу взаємності за відсутності міжнародної угоди. Закон визначив порядок отримання іноземцями патентів у Російській Федерації та припинення їх дії, можливість дострокового припинення дії патенту. У Росії також діють Закон РРФСР від 22.03.1991 № 948-1 "Про конкуренцію та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках" (який також давно застарів) та ще ряд законів про право промислової власності, прийнятих у 1992 р. Право промислової власності у вітчизняному законодавстві не кодифіковано. У ЦК немає і матеріально-правове, і колізійне регулювання даних відносин. Усі суперечки про право промислової власності з іноземним елементом можуть вирішуватись лише за аналогією. Колізійне регулювання передбачено лише стосовно ліцензійних угод (подп. 19 п. 2 ст. 1211 ЦК). Вже багато років існує нагальна потреба вдосконалення російського права у сфері регулювання відносин з права промислової власності.

Тема 10. Шлюбносімейні відносини в Міжнародному приватному праві

10.1. Основні проблеми шлюбносімейних відносин з іноземним елементом

Шлюбносімейні відносини є комплексні відносини особистого немайнового та майнового характеру, засновані на родинних зв'язках і регульовані нормами громадянського (у широкому значенні слова) права. У багатьох країнах відсутнє сімейне право як самостійна галузь права, і сімейні право відношення регулюються цивільним законодавством (ФРН, Швейцарія, Франція). У більшості сучасних держав сімейне право відокремлено від цивільного, кодифіковане і є самостійною галуззю права (Російська Федерація, Алжир, країни Східної Європи та Латинської Америки).

У нормативних актах більшості держав відсутнє законодавче визначення шлюбу, та її правові проблеми остаточно не врегульовані ні з законах, ні з доктрині. Практично загальновизнано, що шлюб - це юридично оформлений добровільний союз чоловіка та жінки, спрямований на створення сім'ї та презюмуючий спільне співжиття з веденням спільного господарства. Відразу слід зазначити, що таке визначення шлюбу відповідає праву далеко не всіх держав. У сучасній доктрині права та судовій практиці шлюб визначається як шлюб-договір, шлюб-статус або шлюб-партнерство. Найбільш поширеною є точка зору, що шлюб - це договір, цивільно-правова угода, що породжує особисті та майнові права та обов'язки подружжя.

Сімейні відносини з іноземним елементом є складовою міжнародних цивільних правовідносин. Іноземний елемент у шлюбно-сімейних відносинах може виявлятися у всіх його варіантах. У законодавстві деяких держав особливо виділяються "іноземні" (між іноземцями) та "змішані" (між іноземцями та власними громадянами) шлюби. Сімейні стосунки максимально пов'язані з національними традиціями, релігією, побутовими та етнічними звичаями, а тому сімейне право різних країн принципово відрізняється і практично не піддається уніфікації. Усе це викликає серйозні колізії законів у сфері шлюбно-сімейного права.

Основні колізійно-правові проблеми шлюбу та сім'ї полягають у наступному: 1) форма та умови укладання шлюбу; 2) расові та релігійні обмеження; 3) заборони шлюби з іноземцями; 4) необхідність дозволу (дипломатичного, батьків чи опікунів) для одруження; 5) особистий закон (головність) чоловіка; 6) укладення шлюбу за довіреністю та через представника; 7) полігамія та моногамія; 8) одностатеві шлюби; 9) юридична відповідальність за відмову вступу в обіцяний шлюб; 10) "кульгаючі шлюби" та ін.

Доктрина права з допомогою порівняльного аналізу визначила найпоширеніші колізійні прив'язки встановлення застосовного права: 1) закон місця укладання шлюбу; 2) індивідуальний закон подружжя; 3) закон країни постійного проживання; 4) особистий закон усиновлювача; 5) закон компетентності установи; 6) закон суду; 7) закон держави спільного проживання подружжя; 8) закон останнього спільного місця проживання; 9) особистий закон дитини; 10) закон місця знаходження спільної сімейної власності.

Спроби уніфікації шлюбносімейних відносин із іноземним елементом робляться початку XX в. На універсальному рівні розроблено цілий комплекс Гаазьких конвенцій з питань сімейного права: про врегулювання колізій законів та юрисдикції в галузі розлучень та судового розлучення подружжя 1902 р.; про право, застосовне до аліментних зобов'язань, 1972; про співробітництво у галузі іноземного усиновлення 1993 р.; про врегулювання колізій законів у сфері укладання шлюбу 1995 р. та інших. (загалом близько 50). Ці конвенції містять переважно уніфіковані колізійні норми. Основний недолік Гаазьких конвенцій – обмежене коло їхніх учасників. Багато хто з них так і не набув чинності, оскільки не набрав необхідної кількості ратифікацій.

У СК здійснено кодифікацію правових норм, що належать до шлюбносімейних відносин за участю іноземців та апатридів (розд. VII). До таких відносин можливо застосування як російського, і іноземного права. У разі вирішення колізійного питання на користь іноземного права визначено порядок встановлення змісту іноземного права (ст. 166 СК). Це обов'язок суду та інших компетентних органів РФ. Зміст іноземного сімейного права встановлюється з урахуванням його офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини у відповідній іноземній державі. СК містить застереження громадському порядку (ст. 167), за якою норми іноземного сімейного права не застосовуються, якщо їх застосування суперечить основам правопорядку (громадському порядку) РФ. У разі застосовуються норми російського права.

10.2. Укладання шлюбів

Порядок укладання шлюбу та його основні форми з погляду виникнення правових наслідків у різних країнах визначаються принципово по-різному: лише громадянська форма шлюбу (Російська Федерація, Швейцарія, Франція, ФРН, Японія); лише релігійна (Ізраїль, Ірак, Іран, окремі штати США та провінції Канади); альтернативно або та чи інша (Великобританія, Іспанія, Данія, Італія); одночасно і громадянська, і релігійна (латиноамериканські держави, держави Близького Сходу та Південно-Східної Азії). Певні цивільно-правові наслідки породжує і незаконене спільне проживання із загального господарства. У деяких штатах США просте співжиття після закінчення певного терміну спільного життя дозволяє суду встановити прецедент презумпції законного шлюбу.

Умови укладання шлюбу в національних законах також принципово різні, але можна виділити і низку загальних рис: досягнення встановленого законом шлюбного віку; відповідальність за приховування обставин, що перешкоджають укладенню шлюбу; заборона шлюбів між близькими родичами, усиновлювачами та усиновленими, опікунами та підопічними; заборона одруження з обмежено дієздатними або повністю недієздатними особами; необхідність явно вираженої згоди нареченого та нареченої.

У законодавстві практично всіх країн передбачено спеціальну форму укладання шлюбів - консульські шлюби. Такі шлюби укладаються в консульствах або консульських відділах посольств між громадянами держави акредитування, що знаходяться на території цієї іноземної держави. Консульські шлюби укладаються з урахуванням консульських конвенцій; до таких шлюбів застосовується законодавство держави про акредитування. У деяких консульських конвенціях передбачена вимога враховувати право держави перебування (Консульська конвенція між Російською Федерацією та США).

Найгостріша проблема шлюбносімейних відносин з іноземним елементом - велика кількість "кульгавих" шлюбів, тобто шлюбів, що породжують юридичні наслідки в одній державі і вважаються недійсними в іншій. Ця проблема породжена тим, що багато країн не визнають форму та порядок укладення шлюбу, якщо вони відрізняються від їхніх національних установ. Наприклад, в Ізраїлі змішані шлюби, укладені за кордоном, визнаються лише в тому випадку, якщо було вінчання в синагозі. Кульгаві шлюби є серйозним дестабілізуючим явищем у міжнародному житті, породжують правову невпевненість і спричиняють негативні наслідки. Нещодавно було зроблено спробу усунути ці недоліки з допомогою Гаазької конвенції про врегулювання колізій законів у сфері укладання шлюбу 1995 р. Проте ця Конвенція набрала чинності поки що не набула, оскільки вона має обмежене коло учасників і держави, які не визнають укладені за кордоном шлюби, до Конвенції не приєдналися.

Генеральними колізійними прив'язками для вирішення питання про укладення шлюбу є особистий закон подружжя (йому підпорядковані внутрішні умови шлюбу) та закон місця укладання шлюбу (визначає форму та порядок укладення шлюбу). Ці прив'язки передбачені як у національному законодавстві, так і в Гаазькій конвенції про врегулювання колізій законів у сфері укладання шлюбу.

При укладанні змішаних та іноземних шлюбів біля Росії їх порядок і форма підпорядковуються російському законодавству (п. 1 ст. 156 СК). Законодавець передбачив кумуляцію колізійної прив'язки. Умови укладання шлюбу визначаються особистим законом кожного з подружжя (тобто можливе застосування одночасно постанов двох правових систем). При цьому необхідно враховувати положення російського права щодо обставин, що перешкоджають одруженню (п. 2 ст. 156 СК).

Регулювання порядку одруження біпатридів і апатридів проводиться у особливому порядку. Якщо біпатрид має і російське громадянство, умови його одруження визначаються за російським правом. Для осіб з множинним громадянством умови одруження визначаються законодавством держави на вибір самої особи (п. 3 ст. 156 СК). При визначенні умов одруження для апатридів застосовується право держави їх постійного проживання (п. 4 ст. 156). Таким чином, у ст. 156 СК встановлено "ланцюжок" колізійних норм, що по-різному регулює порядок укладення шлюбу для різних категорій фізичних осіб. Шлюби між іноземцями, ув'язнених у консульських і дипломатичних представництвах іноземних держав біля РФ, визнаються дійсними за умов взаємності (п. 2 ст. 157 СК).

Висновок шлюбів за межами території РФ врегульовано у п. 1 ст. 157 та ст. 158 СК. Норма п. 1 ст. 157 СК викликає багато питань: який характер вона має – імперативний чи диспозитивний; що саме вона встановлює - право чи обов'язок для громадян Російської Федерації укладати шлюби за кордоном у дипломатичних чи консульських установах РФ; чи мають російські громадяни право вступати поза Російської Федерації у шлюби між собою над дипломатичних чи консульських установах РФ, а місцевих органів реєстрації шлюбів? Шлюби, укладені між російськими та іноземними громадянами за межами Російської Федерації, визнаються дійсними в Росії, якщо їх форма та порядок укладання відповідають закону місця укладання шлюбу та не порушені приписи ст. 14 СК.

У зв'язку з деякими специфічними тенденціями в розвитку сімейного права за кордоном (Нідерланди, Швеція, США та ін.) виникає проблема визнання в Російській Федерації одностатевих шлюбів, укладених між російськими та іноземними громадянами за межами РФ, оскільки російське законодавство прямо не забороняє одностатеві шлюби. Шлюби між іноземцями, ув'язнені за межами Російської Федерації, визнаються дійсними за дотримання законодавства місця укладання шлюбу. Недійсність шлюбів з іноземним елементом визначається за законодавством, яке застосовувалося під час укладання шлюбу (ст. 159 СК).

10.3. Розірвання шлюбів

До 70-х років. XX ст. Майже в усьому світі розлучення розглядалося як санкція за винну поведінку подружжя, порушення шлюбного договору зі стягненням збитків і відшкодуванням моральної шкоди. У середині 70-х років. XX ст. у більшості держав Європи було проведено реформу розлучення. Основна тенденція реформи – відмова від концепції розлучення як санкції та перехід до концепції: розлучення – це констатація невдалого шлюбу. Сучасне законодавство більшості країн передбачає як судовий, і несудовий порядок розірвання шлюбу. На міжнародному універсальному рівні ці питання врегульовані в Гаазькій конвенції про визнання розлучення та судового розлучення подружжя 1970 року.

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. для країн СНД встановлює, що у справах про розірвання шлюбу застосовується право країни, громадянами якої є подружжя на момент розірвання шлюбу. За різного громадянства подружжя застосовується право держави місця розірвання шлюбу.

Порядок розірвання іноземних та змішаних шлюбів визначено у консульських конвенціях та національному законодавстві. У більшості країн визнається розірвання шлюбів, здійснене за кордоном. Основна колізійна прив'язка при вирішенні питань розлучення - закон місця розірвання шлюбу, субсидіарні прив'язки - особистий закон подружжя та закон суду. У європейських державах існує аналогічний розлучення, але юридично інший спосіб припинення шлюбносімейних відносин. На прохання сторін суд виносить рішення про сепарацію (судове розлучення) подружжя. Шлюб не припиняється, але подружжя отримує право роздільного проживання. Основна відмінність сепарації від розлучення - у разі смерті одного з подружжя іншого зберігає спадкові права.

Порядок розірвання шлюбів з іноземним елементом з російського права встановлено ст. 16 °CК, що містить "ланцюжок" колізійних норм. До розірвання будь-яких шлюбів біля РФ застосовується лише російське право, т. е. закон суду. Законодавчо закріплено право російських громадян розривати шлюби з іноземцями, які проживають поза межами Російської Федерації, у російських судах чи дипломатичних і консульських представництвах РФ. Розірвання будь-яких шлюбів за межами Російської Федерації визнається дійсним у Росії за дотримання права відповідної іноземної держави. Основні вимоги - дотримання розпоряджень іноземного права про компетенцію органів прокуратури та законодавства про розірвання шлюбів.

10.4. Правовідносини між подружжям

За загальним правилом колізійне регулювання особистих немайнових відносин подружжя засноване на застосуванні особистого закону чоловіка та особистого закону дружини. Основна колізійна прив'язка - закон останнього спільного місця проживання подружжя. Визначальний початок має територіальну ознаку. Якщо подружжя ніколи не проживало спільно, то застосовується право держави суду. Зазначається широке застосування застереження публічному порядку. У розвинених країнах законодавчо встановлені рівні права чоловіка та дружини. Своєрідне регулювання особистих відносин подружжя має місце у англо-американському праві (Великобританія, США). Подружжя має створити подружню спільність життя (консорціум).

Проблема вибору застосовного до регулювання особистих подружніх відносин права вирішується за допомогою "ланцюжка" колізійних норм. Генеральна колізійна прив'язка – закон країни спільного проживання подружжя; за відсутності спільного місця проживання - закон держави, біля якого подружжя мали останнє загальне проживання. Якщо подружжя ніколи не проживало спільно, застосовується право держави суду. У деяких державах (Великобританія, ФРН, Франція) панівною колізійною прив'язкою виступає особистий закон чоловіка, який застосовується незалежно від різного місця проживання та різного громадянства подружжя.

Майнові відносини між подружжям ґрунтуються на договірному чи легальному режимі спільного майна. Види легальних режимів майна – спільності (Франція, Швейцарія), роздільності (Велика Британія, ФРН), відкладеної власності (Данія, Швеція, Норвегія). У законодавстві більшості європейських країн передбачені обов'язки щодо взаємного аліментування подружжя. Вирішення цього питання можливе як у судовому порядку, так і за згодою подружжя про сплату аліментів. Колізійні проблеми аліментних зобов'язань вирішуються з урахуванням застосування права юридичного домицилия (спільного місця проживання подружжя). Проблеми можуть виникнути за відсутності спільного місця проживання подружжя. У таких випадках основним колізійним початком є ​​закон суду.

У сучасному праві закріплено принцип рівності майнових правий і обов'язків подружжя. У західних країнах при одруженні обов'язково укладається шлюбний контракт. Можливе укладання такого контракту під умовою (відкладним або відмінним). У законодавстві більшості країн передбачено необмежену автономію волі щодо змісту шлюбного контракту. Єдине обмеження - відповідність положень шлюбного договору громадському порядку держави. Встановлено також можливість необмежену автономію волі з питання застосовного права. Застосовується також право загального громадянства чи спільного домицилія подружжя, закон держави суду.

У російському праві з питання особистих та майнових відносин між подружжям також встановлено "ланцюжок" колізійних норм - право країни спільного місця проживання, право країни останнього спільного місця проживання, російське право (на території РФ) як закон суду (ст. 161 СК). Поняття та порядок укладання шлюбного договору - абсолютно нові положення для російського права (ст. 40-44 СК). Основна відмінність російського шлюбного контракту від шлюбного контракту в закордонному праві - право сторін врегулювати тільки майнові відносини. При укладанні шлюбного договору та угоди про сплату алі ментів у шлюбах з іноземним елементом сторонам надано можливість вибору застосовного права. За відсутності угоди сторін про застосовне право регулювання здійснюється за допомогою застосування "ланцюжка" колізійних норм, встановленої ст. 161 СК.

10.5. Правовідносини між батьками та дітьми

Колізійне регулювання правового становища дітей ґрунтується на застосуванні закону громадянства дитини. Громадянство дітей встановлюється за громадянством батьків, за згодою між ними (якщо батьки мають різне громадянство), за принципом ґрунту (Резолюція Комітету міністрів ЄС "Про громадянство дітей, які народилися у шлюбі"). Основні проблеми правовідносин між батьками та дітьми – це встановлення та оскарження батьківства (материнства), позбавлення батьківських прав, аліментні обов'язки батьків та дітей, охорона прав дитини, інститут батьківської влади. Регламентація цих відносин проводиться, насамперед, з урахуванням особистого закону дітей та батьків (права держави громадянства чи домицилия). Застосовуються також закон країни постійного проживання дитини, закон компетентної установи та закон суду.

Більшість цих питань врегульовано в міжнародному праві (у Гаазькій конвенції про право, застосовне до аліментних зобов'язань щодо дітей, 1956 р.; Конвенції про права дитини 1989 р.; Рекомендації Комітету міністрів ЄС "Щодо дітей проти жорстокого поводження"; Гаазької конвенції про компетенцію та застосовне право щодо захисту неповнолітніх 1961 р.).

Право, застосовне до питань встановлення та оскарження батьківства та материнства, визначено у ст. 162 СК. Основна колізійна прив'язка – це закон громадянства дитини щодо народження. Встановлення (оспорювання) батьківства (материнства) біля РФ передбачає застосування російського права. Законодавець закріпив право російських громадян за межами Російської Федерації звертатися до дипломатичних та консульських представництв РФ з приводу вирішення даних питань.

Права та обов'язки батьків та дітей регулює ст. 163 СК. Основна колізійна прив'язка – це закон спільного місця проживання батьків та дітей. За відсутності спільного місця проживання застосовується закон громадянства дитини. Аліментні зобов'язання та інші відносини передбачають субсидіарне застосування закону про місце постійного проживання дитини. Аліментні зобов'язання повнолітніх дітей та інших членів сім'ї визначаються згідно із законом спільного місця проживання (ст. 164 СК). За відсутності спільного місця проживання застосовується право держави, громадянином якої є особа, яка претендує отримання аліментів.

10.6. Усиновлення (удочеріння) у міжнародному приватному праві

Інститут усиновлення (удочерення) є одним із найдавніших правових інститутів (відомий з часів Стародавнього світу). Усиновлення являє собою складну правову та етичну проблему, оскільки необхідна тверда впевненість у дотриманні інтересів дитини. На міжнародному рівні основні питання усиновлення вирішуються в Європейській конвенції про усиновлення дітей 1967 р. Останніми роками надзвичайно поширеним стало усиновлення (удочеріння) іноземними громадянами та усиновлення за кордоном. У зв'язку з цим у сучасному міжнародному праві встановлено вищий стандарт вимог до усиновлення. Система усиновлення, закріплена у Конвенції ООН про права дитини 1989 р., забезпечує гарантії прав та інтересів дитини у разі усиновлення. Правовому регулюванню цих питань присвячені і Рекомендація Комітету міністрів ЄС "Про сім'ї, що виховують", і Конвенція про захист дітей та співробітництво щодо іноземного усиновлення 1993 р.

Колізійні питання усиновлення (удочерення) у російському законодавстві вирішуються на основі "ланцюжка" колізійних норм. Основною колізійною прив'язкою виступає особистий закон усиновлювача (громадянства чи доміцилія) при усиновленні (удочеренні) біля РФ дитини, що є громадянином Російської Федерації. При цьому закріплено необхідність дотримання сімейного законодавства РФ та міжнародних договорів РФ (ч. 2 п. 1 ст. 165 СК). Усиновлення (удочерення) іноземцями, які перебувають у шлюбі з російськими громадянами, дітей - російських громадян біля РФ презюмує застосування російського права з урахуванням міжнародних зобов'язань РФ. Законодавець встановив також застосування закону компетентної установи у разі усиновлення (удочерення) біля РФ іноземного громадянина. Встановлено і перелік випадків, коли для усиновлення необхідна згода компетентної установи РФ, законних представників дитини та самої дитини.

У разі можливого порушення прав дитини необхідно відмовити в усиновленні (удочеренні) або скасувати вчинення всиновлення в судовому порядку. На консульські установи РФ покладено обов'язок здійснювати захист правий і інтересів дітей - громадян Російської Федерації, усиновлених (удочерених) іноземними громадянами, поза Російської Федерації. При усиновленні (удочеренні) дітей - громадян Російської Федерації поза Російської Федерації застосовується закон компетентного установи тієї держави, громадянином якого є усиновлювач. Для такого усиновлення необхідно отримати попередній дозвіл компетентного органу РФ.

Тема 11. СПАДЩИНІ ПРАВОВІДНОСИНИ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНИМ ПРАВІ

11.1. Основні проблеми у сфері спадкових відносин, ускладнених іноземним елементом

Спадкове право є одним із інститутів громадянського права, під яким розуміється сукупність норм, регулюючих відносини, пов'язані з переходом правий і обов'язків померлого іншим особам. Спадкування - один із найважливіших похідних способів переходу права власності. Між спадковим правом та правом власності існує тісний зв'язок. Предметом спадкового права може лише те, що може бути предметом права приватної власності. Право власності має примат по відношенню до спадкового права.

Види успадкування - успадкування за заповітом та за законом. Спадкування за заповітом є основним видом наслідування. Початковий спадок за заповітом і в континентальному, і в загальному праві - це поєднання двох основних принципів: свободи заповіту та охорони інтересів сім'ї. Практично у всіх державах заповіт сприймається як одностороння угода, вольовий акт спадкодавця. Форми заповіту принципово різні за законодавством різних країн. Спроби часткової уніфікації спадкового права були здійснені в Гаазькій конвенції про колізії законів щодо форм заповідальних розпоряджень і у Вашингтонській конвенції про форму заповітів 1973 р. Однак спадкове право, як і сімейне, дуже великою мірою обумовлено національними традиціями і звичаями і тому з великим уніфікації.

Спадкування за законом має субсидіарне значення. Здебільшого воно здійснюється: у відсутності заповіту; у разі визнання його недійсним; відмови спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини; у разі заповіту частини майна. Практично у всіх країнах існує поняття обов'язкової частки – обмеження принципу свободи заповіту на користь членів сім'ї спадкодавця. Законодавство різних країн по-різному визначає черговість спадкування за законом і коло обов'язкових спадкоємців.

Крім того, принципові відмінності існують у спадкуванні рухомого та нерухомого майна. У праві більшості країн закріплені імперативні колізійні норми про успадкування нерухомості. Порядок наслідування такого майна визначається правом держави місця його перебування. У спадковому праві має місце розщеплення колізійної прив'язки визначення режиму майна залежно з його категорії. Відповідно, використовуються різні колізійні принципи визначення застосовного права. При наслідуванні рухомого майна має місце кумуляція колізійних прив'язок: одночасно застосовуються особистий закон спадкодавця, закон місця складання акта та закон суду. Визначення категорії майна (рухоме та нерухоме) провадиться за нормами національного закону (в основному) або міжнародного договору. Оскільки приналежність речей до рухомих чи нерухомих визначається по-різному, це посилює проблеми спадкових правовідносин із іноземним елементом. Нині у багатьох державах встановлено принцип єдності спадкового майна.

Перелічимо колізійно-правові проблеми спадкового права: 1) визначення кола спадкоємців згідно із законом та за заповітом; 2) система спадкового майна; 3) вимоги до форми заповіту; 4) розмежування між успадкуванням рухомого та нерухомого майна; 5) можливість застосування принципу єдності спадкової маси; 6) питання дійсності заповіту; 7) визначення заповідальної дієздатності. Загальні та спеціальні колізійні прив'язки – закон місця знаходження речі; закон місця знаходження нерухомості; особистий закон спадкодавця; закон громадянства спадкодавця у його смерті; закон постійного останнього місця проживання спадкодавця; закон місця складання заповіту. Основне значення має особистий закон спадкодавця.

Колізійне регулювання спадкових відносин у російському праві закріплено у ст. 1224 ЦК, що встановлює "ланцюжок" колізійних норм. Основна колізійна прив'язка спадкових відносин – це закон останнього місця проживання спадкодавця. Для визначення правового порядку успадкування нерухомості застосовується закон про місце знаходження майна. При наслідуванні російської нерухомості, внесеної до державного реєстру РФ, застосовується лише російське право. Визначення заповідальної правоздатності особи, форми заповіту чи акту його скасування провадиться за правом країни місця проживання спадкодавця в останній момент складання заповіту. Заповіт чи акт скасування визнаються дійсними з погляду форми, якщо вона відповідає вимогам права місця складання заповіту чи російському праву.

11.2. Спадкові права іноземців у Російській Федерації та російських громадян за кордоном

Основою регулювання спадкового права у Росії є розд. V ЦК. У російському праві встановлено національний режим для спадкоємців-іноземців. Ця норма має імперативний характері і може усунути виникнення колізійного питання. На практиці, однак, національний режим надається відповідно до положень міжнародних договорів або за наявності взаємності (якщо немає міжнародного договору). З національного режиму передбачено й певні вилучення. У сфері спадкових відносин діє принцип матеріальної взаємності.

Спадкові права іноземців у Росії російських громадян там головним чином регламентуються в консульських конвенціях і договорах про правову допомогу. Розглянемо положення двосторонніх договорів РФ про правову допомогу у сфері спадкових правовідносин.

1. Громадяни однієї сторони в галузі спадщини повністю прирівнюються до громадян іншої сторони, тобто за іноземцями визнається здатність успадковувати за законом та заповітом нарівні з власними громадянами; спадкове майно переходить до спадкоємців-іноземців на тих самих умовах, які застосовуються до власних громадян.

2. Оподаткування у сфері спадкування щодо іноземців складає тих самих умовах, якими користуються власні громадяни. Спадкові суми, які належать іноземцям, безперешкодно переказуються за кордон за наявності взаємності.

3. Спадкування громадян однієї сторони на території іншої допустиме лише стосовно тих видів майна, які за законом цієї держави можуть бути об'єктом успадкування для її власних громадян.

4. Об'єктом заповідального розпорядження на території однієї сторони громадянами іншої сторони може бути те, що за законом держави перебування може бути об'єктом заповідального розпорядження її власних громадян.

5. Продовження строків для набуття спадщини стосовно іноземців здійснюється в судах однієї держави на тих самих підставах, що й для місцевих громадян (у договорах з окремими державами - Польщею, Угорщиною, Болгарією - містяться спеціальні постанови про обчислення строків для прийняття спадщини) .

6. У договорах вирішується проблема, до компетенції органів якої держави входить провадження у справі про спадщину. Це питання підлягає колізійному регулюванню на основі спеціальних прив'язок: а) при наслідуванні рухомого майна компетентна установа юстиції тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання; б) при наслідуванні нерухомості - установа юстиції тієї країни, де це майно перебуває.

7. Встановлено можливість роздільної компетенції щодо майна, що перебуває на території однієї з Договірних Держав; успадкування нерухомості регулюється правом цієї держави, а успадкування рухомих речей - за законом іншої держави, на території якої постійно проживав спадкодавець або чиїм громадянином він був на момент смерті.

8. Заповідальна правоздатність громадянина визначається за особистим законом спадкодавця (громадянства чи домицилія).

9. Форма заповіту визначається правом країни, біля якої спадкодавець мав останнє місце проживання.

10. Дійсність заповіту визначається правом місця складання заповіту.

11. Заповіт визнається дійсним з погляду форми, якщо він відповідає вимогам: а) права держави, на території якої заповіт складено; б) права держави, громадянином якої був спадкодавець на момент смерті; в) права держави, біля якої спадкодавець був доміцильований в останній момент смерті чи момент складання заповіту; г) права держави, на території якої знаходиться нерухоме майно, якщо йдеться про наслідування такого майна.

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. для країн СНД встановлює "ланцюжок" колізійних норм, що регулюють спадковий статут:

1) право успадкування рухомого майна визначається законом тієї сторони, біля якої спадкодавець мав останнє постійне місце проживання;

2) право наслідування нерухомого майна визначається законом тієї сторони, біля якої це майно перебуває;

3) здатність особи до складання заповіту та її скасування, форма заповіту та її скасування визначаються законом тієї сторони, на території якої заповідач мав постійне місце проживання у момент складання заповіту. Заповіт або його скасування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недотримання форми, якщо вона відповідає вимогам закону про місце складання заповіту.

Захист спадкових прав громадян за кордоном покладено на консулів і регулюється положеннями консульських конвенцій. Російські громадяни мають право отримання спадкового майна, якщо успадкування відкривається там. Право успадкування виникає на основі іноземного закону, відповідно, російські громадяни визнаються спадкоємцями на праві тієї держави, яка застосовується до спадкового статуту.

Право російських громадян виступати спадкоємцями певної черги при успадкування за законом і отримання спадкової частки у разі відкриття спадщини за кордоном визначається за законом іноземної держави і жодною мірою не може залежати від установ російського законодавства. Російське право не містить жодних обмежень для отримання російськими громадянами спадкових сум з-за кордону.

Наведемо основні положення консульських конвенцій (з Великобританією, КНР, США, Швецією) у сфері спадкового права:

1) консул вживає заходів для охорони майна, що залишилося після смерті громадянина його країни. Рухова майно передається консулу, щоб він вчинив з ним відповідно до свого національного права;

2) влада держави перебування зобов'язана сповістити консула про відкриття спадщини на користь громадянина держави акредитування;

3) консул має право представляти інтереси громадян своєї держави, які претендують на частку у спадковому майні в державі перебування;

4) консул є законним представником громадян своєї держави з питань спадкування у судах та інших органах держави перебування.

11.3. Режим "виморочного майна" у міжнародному приватному праві

Виморочное майно - це майно, що залишилося після смерті особи, яка не залишила спадкоємців ні за законом, ні за заповітом. Матеріальне спадкове право майже всіх країн у разі встановлює - таке майно надходить у скарбницю (ст. 1151 ДК). Однак у праві різних держав пояснення права держави на спадкування такого майна принципово різне.

1. Концепція переходу виморочного майна у власність держави як безгосподарного майна (Франція, Австрія, США). Придбання майна як безгосподарного має первісний, а чи не похідний характер, отже, виморочное майно переходить державі вільним від будь-яких обтяжень і боргів. Спадкові права держави тут виникають за "правою окупації".

2. Концепція переходу виморочного майна у власність держави з права успадкування (Російська Федерація, ФРН, Іспанія, Швейцарія, держави Східної Європи, країн СНД та Балтії). Обґрунтування цієї концепції – визначення успадкування як універсального правонаступництва. У разі має місце відповідальність держави за боргами спадкодавця, оскільки придбання майна з права успадкування - це похідний спосіб переходу права власності.

Різне обґрунтування права держави на успадкування виморочного майна має істотне практичне значення, якщо таке майно належить іноземцю:

1) якщо вважати, що виморочное майно переходить у власність держави з права успадкування, воно має передаватися державі, громадянином якого був померлий;

2) якщо вважати, що спадкові права держави виникли за "правом окупації", то виморочне майно переходить у власність тієї держави, де громадянин помер, або де майно перебуває.

Практично загальновизнано, що доля заморочного майна визначається правом тієї держави, на території якої майно перебуває, і залежить від того, якою концепцією переходу заморочного майна дотримується дана держава. Слід також наголосити на відмінності правових режимів при наслідуванні рухомого та нерухомого виморочного майна. Навіть якщо держава дотримується концепції переходу по праву наслідування, нерухомість у будь-якому випадку стає власністю тієї держави, на території якої вона знаходиться. Рухомі речі або передаються державі громадянства померлого, або надходять до скарбниці держави їх місця перебування.

У сучасних міжнародних цивільних відносинах доля виморочного майна, що належить іноземцям, регулюється двосторонніми договорами про правову допомогу. Ці договори містять уніфіковану матеріальну норму: виморочное рухоме майно передається державі, громадянином якої був спадкодавець у момент смерті; виморочное нерухоме майно перетворюється на власність держави, біля якого воно перебуває. Ця матеріальна норма, що безпосередньо дозволяє долю виморочного майна, пов'язана із встановленими в договорах колізійними принципами регулювання спадкових відносин. Спадкування рухомого майна підпорядковується особистому закону спадкодавця, а успадкування нерухомості - закону місця знаходження речі.

Аналогічна норма міститься і в Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р., укладеної країнами СНД.

Тема 12. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ТРУДОВЕ ПРАВО

12.1. Колізійні проблеми міжнародних трудових відносин

До відносин цивільно-правового характеру в широкому значенні слова, що підпадають під дію МПП, відносяться і трудові відносини з іноземним елементом, але тільки в тій мірі, в якій їхня правова регламентація здійснюється з використанням категорій цивільного права (контрактні зобов'язання, право-і де по соб ність, відшкодування шкоди, позовна давність). Система норм, що регулюють такі трудові відносини, утворює самостійну галузь МПП - МПП, що складається з матеріально-правових та колізійних розпоряджень.

У сфері трудового права з більшою силою, ніж це властиво цивільному праву, поводиться публічно-правове начало. Трудове право (як і сімейне) є конгломератом публічно-правових і приватно-правових розпоряджень, хоча в принципі трудове право входить до системи приватного національного права. Втручання держави у цю сферу правовідносин зумовлено необхідністю проведення певної соціальної політики, що забезпечує баланс інтересів працівників і роботодавців з метою уникнути соціальних потрясінь, зберегти стабільність у суспільстві, максимально усунути безробіття. З цим пов'язано появу та розвиток теорії соціального партнерства, що панує в сучасному регулюванні трудових відносин (закріплена і в ТК).

Активне втручання держави у регулювання трудових відносин визначає обмеження впливу колізійних норм, т. е. обмеження результаті застосування іноземного права. Навіть коли приватно-правова природа трудових відносин не викликає сумнівів, у більшості держав ці відносини виявляються в межах правового поля, де обов'язково застосування національного законодавства, та його імперативні норми мають вирішальне значення. Практично скрізь підпорядкування трудових відносин загальним цивілістичним та колізійним засадам стикається з публічно-правовими приписами про охорону праці, про "калікові" справи, про страйки тощо. Особливості мЧтП - обережне ставлення законодавця до можливості автономії волі сторін, тенденція її обмеження, на захист інтересів "слабкої" сторони.

Колізійне регулювання трудових відносин передбачає застосування загальних категорій колізійного права (але із суттєвими застереженнями). Оскільки трудовий договір - це договір, то щодо нього досить широко застосовується автономія волі як генеральна колізійна прив'язка всіх договірних зобов'язань. Законодавство більшості держав передбачає можливість угоди сторін про застосовне право під час укладання трудового договору як будь-якого цивільно-правового договору. Однак, далеко не всі питання контракту можуть регулюватися автономією волі сторін. Найсуттєвіше її обмеження - необхідність дотримання імперативних норм трудового законодавства та країни місця роботи, країни місця укладання трудового контракту, і держави громадянства працівника.

За відсутності у договорі угоди сторін про застосовне право у західних судах виробляється пошук гіпотетичної, мається на увазі волі сторін. Субсидіарними спеціальними колізійними прив'язками є закон місця роботи та закон місця укладання договору. Трудова право- та дієздатність визначається на основі особистого закону працівника, але з деякими вилученнями на користь закону місця роботи або закону місця укладання контракту.

Колізійно-правові проблеми міжнародних трудових відносин: 1) можливість регулювання трудового договору за принципом автономії волі; 2) державне регулювання трудових прав та обов'язків іноземців та апатридів; 3) можливість обмеження трудових прав громадян за нормами двосторонніх міжнародних договорів. Основними загальними та спеціальними колізійними прив'язками є закони: 1) місця укладання трудового договору; 2) місця виробничої діяльності; 3) прапори на морському та повітряному транспорті; 4) індивідуальний закон працівника; 5) місця знаходження роботодавця; 6) місця постійної роботи; 7) місця знаходження підприємства, що надіслав працівника у службове відрядження; 8) місця реєстрації транспортних засобів; 9) перевізника.

12.2. Трудові відносини з іноземним елементом згідно із законодавством РФ

Вихідний початок регулювання праці іноземців у Російської Федерації - це норма Конституції про рівному праві на працю. У сфері трудових відносин встановлено застосування принципу національного режиму (але з широкими вилученнями). Аналіз положень російського права дозволяє стверджувати, що пріоритетними правами на працю на території РФ мають саме російські громадяни. Аналогічний стан є практично у всіх трудових законах інших держав. ТК не містить спеціальних правил праці для іноземців, не регулює особливості їхнього правового становища у сфері трудового права. Ці проблеми регламентуються спеціальних федеральних законах, які визначають і категорії іноземних фізичних осіб, і спеціальні категорії іноземних працівників біля РФ. Трудові договори з іноземцями можуть мати лише терміновий характер. Будь-які трудові відносини з участю іноземців біля РФ регулюються відповідно до російським правом (ст. 11 ТК).

Трудові відносини з іноземним елементом передбачають можливість колізійного регулювання. Вихідний колізійний початок - застосування права країни місця роботи, тобто російського права. Застосування іноземного права переважно має місце під час регулювання трудових відносин на підприємствах з іноземними інвестиціями. У вітчизняному праві прийнято спеціальне положення про найм іноземців на підприємства з іноземними інвестиціями. Як і в інших державах, у Росії спостерігається тенденція обмеження застосування іноземного права до трудових відносин.

Останні 15 років значно збільшилася трудова міграція російських громадян за кордон. Діяльність, пов'язану з працевлаштуванням російських громадян за кордоном, на території РФ можуть здійснювати лише російські юридичні особи, які мають спеціальну ліцензію. До трудових відносин росіян за кордоном можливе застосування і російського, і іноземного права. Російське право регулює працю російських громадян за кордоном, якщо трудові відносини виникли на території РФ, тобто російський громадянин спрямований на роботу за кордон у порядку службового завдання. Іноземне право визначає правове становище російського працівника за трудовим договором, укладеним за кордоном. Умови праці російських громадян за кордоном, передбачені трудовим контрактом, не повинні бути гіршими за умови, передбачені в трудових контрактах з громадянами інших іноземних держав (режим найбільшого сприяння). В усіх випадках положення трудового договору нічого не винні порушувати імперативні норми держави місця укладання договору і місця роботи.

У ТК у принципі відсутнє регулювання трудових правовідносин із іноземним елементом. У російському законодавстві немає жодної колізійної норми, яка безпосередньо належала б до сфери дії МПП. До трудових відносин із іноземним елементом підлягає застосуванню за аналогією цивільне законодавство (ст. 1210, 1211 ЦК). Недоліки та проблеми такого підходу очевидні. В даний час очевидна і необхідність кодифікації МПП у російському МПП.

12.3. Нещасні випадки на виробництві та "калікові справи"

Однією з найскладніших і суперечливих областей МПП є сфера конфліктів законів у зв'язку з нещасними випадками з виробництва. Критерії вибору законодавства по "калічним справам" дуже різноманітні і пов'язані з такими основними концепціями таких справ:

1) деліктного походження відповідальності наймача, що обґрунтовує застосування закону місця вчинення делікту;

2) договірного походження відповідальності прав та обов'язків учасників зобов'язання щодо відшкодування шкоди, що передбачає застосування права, встановленого у трудовому контракті;

3) кумуляції деліктної та договірної відповідальності наймача, що передбачає наявність альтернативи між правом місця вчинення делікту та правом, якому підпорядковується трудовий контракт. Обидві колізійні прив'язки визнаються компетентними рівною мірою;

4) пріоритет закону місця знаходження підприємства. Застосування цієї концепції практично ускладнюється проблемою кваліфікації поняття " місце знаходження підприємства " .

У сучасній судовій практиці та законодавстві західних країн (США, Франція, Великобританія) по "калічним справам" застосовуються "диференційовані" колізійні прив'язки (відшукання закону, властивого даному відношенню). Основною тенденцією сучасної судової практики з розгляду "калікових" справ є відмова від "негнучких" колізійних прив'язок, застосування теорії індивідуальної локалізації, і на її основі пошук закону, властивого даному контракту. Для цього використовується теорія "зважування" деліктного відношення. Надзвичайно поширене використання концепції " місце результату " , т. е. застосовується право країни, біля якої стався нещасний випадок. Субсидіарні спеціальні колізійні прив'язки – закон місця реєстрації транспортних засобів та звичайного місця проживання потерпілого.

При вирішенні "калікових справ" широко застосовуються національні та міжнародні правові презумпції (загального громадянства або спільного доміцилія працівника та роботодавця; закон установи, яка обслуговує своїх клієнтів у масовому порядку; закон суду - хто обрав суд, той вибрав право). У деяких державах ухвалено закони про поширення дії національних компенсаційних актів на іноземних трудящих у разі отримання каліцтва на місцевому підприємстві.

"Вікові справи" пов'язані з відшкодуванням не тільки матеріальних збитків, а й моральної шкоди. У зв'язку з цим виникає проблема: специфіка, порядок та розміри відшкодування моральної шкоди принципово різні у законодавстві різних держав. Так само визначення поняття " моральна шкода " (збитки) дуже відрізняється в національному законодавстві. Нині практично загальновизнано, що моральні збитки передбачає заподіяння фізичних і моральних страждань, відшкодовується лише за наявності провини. Відшкодування моральної шкоди передбачається у грошовій чи іншій матеріальній формі та у розмірі, визначеному судом незалежно від майнової шкоди, що підлягає відшкодуванню.

Робітникам-мігрантам шкода, заподіяна трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, відшкодовується на основі міжнародних угод, трудових контрактів та національних законів. У разі спору застосовується закон країни працевлаштування і те національне законодавство, яке поширювалося на робітника в момент заподіяння каліцтва або під час трудової діяльності, що викликала професійне захворювання. Можливе встановлення права на основі автономії волі сторін.

У разі отримання виробничих травм та професійних захворювань працівниками, які перебувають у службовому закордонному відрядженні, застосовується право країни, яка направила потерпілого у відрядження. Відшкодування збитків провадиться підприємством, яке відрядило працівника. При заподіянні шкоди таким особам не на виробництві та у позаробочий час діє загальна концепція деліктних зобов'язань: застосовується право країни місця вчинення делікту, відшкодування шкоди провадиться особою, яка безпосередньо її заподіяла.

Тема 13. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ З ПРАВОПОРУШЕНЬ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНИМ ПРАВІ

13.1. Основні проблеми зобов'язань із правопорушень (деліктів)

Громадянське правопорушення (делікт) є порушенням суб'єктивних цивільних прав, заподіяння шкоди особистості та майну фізичної чи юридичної особи. Делікти у МПП є цивільними правопорушеннями з іноземним елементом. Розглянемо умови виникнення зобов'язань із заподіяння шкоди у МПП:

1) потерпілий чи деліквент є іноземцями;

2) дії деліквенту щодо відшкодування шкоди залежать від іноземної правової сфери;

3) предмет правовідносини пошкоджений біля іноземної держави;

4) суб'єктивне право потерпілого та юридичний обов'язок деліквенту виникають в одній державі, а реалізуються в іншій;

5) порушені права третіх осіб охороняються за законами іноземної держави;

6) суперечка про відшкодування шкоди у іноземному суді;

7) рішення про відшкодування шкоди має бути виконане в іноземній державі;

8) декларація про відшкодування шкоди похідно від преюдиційних фактів, підпорядкованих іноземному праву (наприклад, договір страхування).

У зобов'язаннях з деліктів виділяється деліктний статут правовідносин. Поняття деліктного статуту включає: здатність особи нести відповідальність за заподіяну шкоду; покладання відповідальності на особу, яка не є деліквентом; підстави відповідальності; підстави обмеження відповідальності та звільнення від неї; способи відшкодування шкоди; обсяг відшкодування шкоди. Підстави виникнення колізій у національних правових системах та проблеми вибору застосовного права залежать від різного розуміння деліктного статуту у національному праві. Перерахуємо основні колізійно-правові проблеми: 1) підстави та межі деліктної відповідальності; 2) можливість вибору потерпілим найбільш сприятливого йому права та застосування права країни потерпілого; 3) обчислення матеріальної та моральної шкоди; 4) підсудність деліктних позовів.

Загальними генеральними колізійними прив'язками є закони: 1) місця скоєння правопорушення; 2) особистий закон за-чинителя шкоди; 3) громадянства потерпілого та деліквенту при їх збігу; 4) індивідуальний закон потерпілого; 5) суду. Традиційні колізійні прив'язки деліктних зобов'язань - закон суду та закон місця вчинення делікту. Поняття "місце вчинення делікту" визначається або як місце вчинення шкідливого діяння, або як місце настання шкідливих наслідків.

Об'єктивні передумови громадянської відповідальності - це "складові" правопорушення: шкідлива поведінка (дія або бездіяльність) деліквенту і обумовлений цією поведінкою шкідливий результат. p align="justify"> При локалізації елементів фактичного складу правопорушення в різних державах виникає проблема кваліфікації юридичних категорій деліктного статуту. У сучасному праві передбачено можливість вибору потерпілим найбільш сприятливого йому закону. З іншого боку, щодо застосовного права широко застосовується презумпція " загального громадянства " чи " спільного доміцилія " сторін деліктного правовідносини.

У законодавстві багатьох держав передбачені винятки із загальноприйнятих колізійних правил на користь особистого закону сторін та закону суду (якщо самі сторони домовилися про його застосування). Наразі повсюдно поширений принцип вибору судом права тієї держави, яка найбільше враховує інтереси потерпілого. У деліктних відносинах досить широко застосовується застереження про громадському порядку з примусового (публічно-правового) характеру таких зобов'язань.

Практично у всіх країнах використовується поняття "локалізація делікту" для визначення матеріального права, що застосовується до де-ліктних зобов'язань. У західній судовій практиці розроблено теорію індивідуальної локалізації конкретного деліктного відношення. Раніше загальна концепція деліктних зобов'язань наказувала застосування до них лише закону суду у зв'язку з примусовим характером цих зобов'язань. У сучасній практиці до вимог, що випливають із порушення особистих виняткових нематеріальних прав, застосовується закон суду відповідно до загальної концепції деліктних зобов'язань.

Традиційні деліктні прив'язки - закон місця вчинення делікту та закон суду - у сучасній практиці вважаються "жорсткими". Оскільки на даний час у праві всіх держав спостерігається тенденція до "гнучкого" колізійного регулювання, остільки і до деліктних зобов'язань можливе застосування автономії волі, особистого закону, права суті відносини, права найтіснішого зв'язку. Наразі деліктні зобов'язання регулюються в основному за допомогою гнучких колізійних засад.

13.2. Деліктні зобов'язання з іноземним елементом у Російській Федерації

Генеральна загальна колізійна норма деліктних зобов'язань у російському праві - це застосування права країни місця скоєння шкідливої ​​дії чи бездіяльності (п. 1 ст. 1219 ЦК). Закон місця вчинення делікту безумовно застосовується у всіх випадках, незалежно від того, чи скоєно правопорушення на території РФ чи за кордоном. Можливе й застосування права місця настання шкідливих наслідків, якщо деліквент передбачав чи мав передбачати настання шкідливих наслідків саме на території цієї держави. Російський законодавець враховує сучасні тенденції колізійного регулювання деліктних відносин (п. 2, 3 ст. 1219 ЦК): передбачено застосування особистого закону сторін (за їхнього спільного громадянства або спільного доміцилії) та закону суду (але лише за домовленістю між сторонами).

Деліктний статут правовідносини визначено у ст. 1220 ЦК: здатність особи нести відповідальність за заподіяну шкоду; відповідальність особи, яка є безпосереднім деліквен-том; підстави відповідальності, її обмеження та звільнення від неї; способи, обсяг та розмір відшкодування шкоди. Передбачена спеціальна колізійна прив'язка на вирішення питань делік-тоспособности іноземців виходячи з права, підлягає застосуванню до деліктному зобов'язанню загалом, а чи не виходячи з колізійного принципу особистого закону (ст. 1220 ДК).

Встановлення змісту іноземного деліктного права виробляється російським судом з правил офіційного тлумачення іноземного права (за правилами ст. 1191 ДК). Випадки обмеження застосування іноземного права, закріплені у ст. 1192, 1193 ЦК, застосовуються і до спорів на підставі деліктних зобов'язань. ВК та КТМ передбачають спеціальні випадки обмеження застосування закону місця заподіяння шкоди. Норми ВК та КТМ мають пріоритетне застосування перед нормами ЦК, оскільки ВК та КТМ є спеціальними законами, що регулюють відносини в конкретній галузі, і в даному випадку відповідно до ЦК діє принцип пріоритету спеціального закону перед загальним.

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. країн СНД та система двосторонніх договорів РФ про правову допомогу встановлюють однотипні колізійні прив'язки до зобов'язань з деліктів: генеральна - місце вчинення протиправної дії; субсидіарні - закон загального громадянства або домицилія сторін та закон суду. У договорах має місце звуження сфери застосування права держави громадянства з допомогою розширення застосування закону проживання. Деліктні суперечки підпорядковуються юрисдикції країни, біля якої мав місце юридичний факт, послужив основою вимоги про відшкодування шкоди. Закріплено право потерпілого пред'явити позов до суду держави місця проживання відповідача. Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із господарською діяльністю, 1992 р. країн СНД встановлює виключне застосування права країни місця вчинення делікту.

У розділі про позадоговірні зобов'язання ДК закріплено норми про застосовне право не лише до деліктних зобов'язань, а й до відповідальності за шкоду, заподіяну внаслідок недоліків товару, роботи чи послуги. Встановлюється право потерпілого вибір найбільш сприятливого йому закону: країни місця проживання самого споживача; країни місця проживання чи місця перебування особи, яка надає послугу, або виробника; країни, де споживач придбав товар або отримав послугу, тобто "ланцюжок" колізійних норм (ст. 1221 ЦК). Якщо потерпілий не скористався наданою йому можливість вибору застосовного права, то колізійне регулювання здійснюється за загальними правилами деліктних зобов'язань (п. 3 ст. 1221 з відсиланням до ст. 1 ЦК).

У праві більшості країн до деліктів належить і безпідставне збагачення. Сучасне право містить єдине поняття безпідставного збагачення, яке включає сплату неіснуючого боргу, отримання неналежного, укладання "кабальних" угод і "марних договорів". З матеріально-правового погляду безпідставне збагачення тягне у себе відновлення сторін у колишній стан (реституцію), повернення неналежно отриманого і деліктну відповідальність винної особи. Для вирішення колізійних питань зобов'язань із безпідставного збагачення застосовуються диференційовані критерії вибору права, які встановлюються за допомогою теорій локалізації, найтіснішого зв'язку, істоти відносини. Панівною є вироблена в англо-американській судовій практиці теорія прив'язки колізійної до місця збагачення.

Відповідно до цієї теорії російське право встановлює, що до зобов'язань, що виникли внаслідок безпідставного збагачення (ст. 1223 ЦК), застосовується право країни, де збагачення мало місце. Можлива і автономія волі сторін, обмежена правом вибору закону країни суду. Крім того, застосовується право суті відносини (п. 2 ст. 1223 ЦК). На жаль, російський законодавець не дає визначення поняття "право суті відносини". До зобов'язань, що виникли внаслідок недобросовісної конкуренції, застосовується право країни, ринок якої торкнуться такої конкуренції (ст. 1222 ЦК).

13.3. Уніфіковані міжнародно-правові норми деліктних зобов'язань

У сучасному світі спостерігається тенденція інтернаціоналізації деліктних відносин, пов'язана з розширенням сфери міжнародного використання об'єктів, що є джерелом підвищеної небезпеки. Внаслідок цього існує нагальна необхідність розробки нових способів захисту прав потерпілого та інтересів підприємців. У цій сфері міжнародних цивільних правовідносин зростає роль міжнародних багатосторонніх конвенцій.

Міжнародно-правовий режим відшкодування шкоди має особливу специфіку. Це наочно демонструють норми Конвенції про шкоду, заподіяну іноземними повітряними суднами на поверхні Землі, 1952 р. та Міжнародної конвенції про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення моря нафтою 1969 р., що передбачають: 1) обмеження обсягу компенсації; 2) переважання уніфікованих матеріально-правових норм; 3) встановлення об'єктивної (абсолютної) відповідальності деліквенту; 4) запровадження системи заходів забезпечувального характеру; 5) визначення "стелі" відповідальності. Конвенції встановлюють суворіші підстави відповідальності, ніж відповідальність за принципом провини. Звільнення з відповідальності можливе лише за дії обставин, які під поняття непереборної сили.

Особливою складністю відрізняється проблема відшкодування шкоди, що з забрудненням довкілля, чи аварією на АЕС, оскільки шкідливі наслідки діяння, скоєного біля однієї держави, поширюються територію інших. Існують багатосторонні угоди у цих областях: Паризька конвенція про відповідальність щодо третіх осіб у галузі атомної енергетики 1960 р., Брюссельська угода про відповідальність власників атомних судів 1962 р., Віденська угода про цивільно-правову відповідальність за ядерну шкоду 1963 р. Наведемо основні положення цих Конвенцій: 1) поєднання уніфікованих матеріальних та колізійних норм; 2) вихідний принцип – компетентність судів держави, на території якої відбулася відповідна дія. Генеральна колізійна прив'язка – право країни суду; субсидіарна - право держави, відповідальної за ядерну установку, або право держави місця знаходження установки; 3) капіталізація відповідальності на операторі ядерної установки; 4) принцип відповідальності за відсутності вини деліквенту (абсолютна відповідальність); 5) обмеження відповідальності за розміром та часом; 6) встановлення системи фінансового забезпечення, що включає в себе обов'язкове страхування, державне відшкодування і визначення меж відповідальності страховика і держави.

Гаазькі конвенції про право, застосовне до дорожньо-транспортних пригод, 1971 р. і до відповідальності виробника, 1973 р. містять складну систему уніфікованих колізійних норм, що поєднують різні колізійні прив'язки. У Конвенціях зроблено спробу встановити гнучке колізійне регулювання за допомогою диференціації та множинності колізійних прив'язок, звуження застосування права країни місця вчинення делікту, закріплення спеціальних критеріїв застосування певних колізійних норм.

Міжнародна деліктна відповідальність регулюється: Конвенцією про міжнародну відповідальність за шкоду, заподіяну космічними об'єктами, 1972; Європейською конвенцією про цивільну відповідальність за шкоду, заподіяну автотранспортом, 1973 р.; Резолюції Комітету міністрів ЄС про обов'язкове страхування цивільної відповідальності та компенсацію за тілесні ушкодження або смерть. Всі ці акти містять і уніфіковані матеріально-правові, і колізійні норми, що визначають умови застосовного права.

МІЖНАРОДНИЙ ГРОМАДЯНСЬКИЙ ПРОЦЕС

Тема 14. СУДОВЕ РОЗБИРАННЯ ЦИВІЛЬНИХ СПРАВ З ІНОЗЕМНИМ ЕЛЕМЕНТОМ

14.1. Поняття міжнародного цивільного процесу

МГП - це сукупність питань процесуального характеру, пов'язаних із захистом прав іноземних фізичних та юридичних осіб у судах та арбітражах. Поняття МГП має умовний характер. Слово " міжнародний " має те саме значення, як у МПП: воно означає наявність цивільних правовідносин, обтяженого іноземним елементом. Сфера дії МГП:

1) міжнародна підсудність цивільних справ;

2) цивільно-процесуальне становище іноземних приватних осіб (фізичних та юридичних), іноземної держави, міжнародних організацій;

3) судові докази у справах із іноземним елементом;

4) встановлення змісту застосовного іноземного права;

5) виконання іноземних судових доручень;

6) визнання та примусове виконання іноземних судових рішень;

7) нотаріальні дії, пов'язані із захистом прав та інтересів учасників міжнародного цивільного обороту;

8) розгляд цивільних справ у порядку арбітражу;

9) примусове виконання іноземних арбітражних рішень.

МГП є частиною національного цивільного процесу, пов'язану з розглядом цивільно-правових суперечок з іноземним елементом.

У російській правовій доктрині МДП тривалий час вважався частиною науки МПП і вмикався у його структуру. Ця точка зору досі є у вітчизняній правовій науці. Справді, МПП та МГП мають загальне походження, тісну взаємодію та взаємозалежність. У МПП та МДП діють загальні матеріально-правові, колізійні та процесуальні інститути: національний режим у сфері цивільної та цивільної процесуальної правоздатності; імунітет держави у цивільному процесі та її власності у цивільному праві; застосування застереження про громадський порядок; принцип взаємності та право на реторсії. Однак це не дає підстав для об'єднання МПП і МГП. Їх взаємозв'язок і взаємозалежність очевидні, але МПП є самостійну галузь права, а МГП входить у структуру національного громадянського процесу. МПП та МДП є самостійними та відокремленими галузями права та правової науки.

Принцип "закон суду" у МДП є його фундаментом, центральним ядром. Загальновизнане початок національного громадянського процесу - застосування лише власного процесуального права, зокрема і під час розгляду справ із іноземним елементом. У практиці спостерігається тенденція відмовитися від застосування лише національного процесуального права. Загальноприйняті винятки: визначення цивільної процесуальної дієздатності іноземців за їхнім особистим законом; можливість застосування іноземних процесуальних норм у зв'язку із виконанням іноземних судових доручень. Підставами застосування іноземного процесуального права є не норми національних законів, а положення міжнародних договорів.

14.2. Джерела міжнародного цивільного процесу

Основним джерелом міжнародного цивільного процесу є національне законодавство, насамперед цивільно-процесуальне та цивільне. Норми МДП у російському праві закріплені в ЦПК, ЦК, СК, АПК, Регламенті МКАС та МАК. Норми російського МГП частково кодифіковані - АПК (гл. 31-33) та ЦПК (розд. V). Недоліками кодифікації російського МДП є: неповнота регулювання специфіки розгляду суперечок із іноземним елементом у спеціальних розділах ЦПК та АПК; наявність норм МГП у різних розділах ЦПК та АПК; постійна необхідність застосування у сфері МДП загальних норм процесуального законодавства.

Цивільно-процесуальне законодавство виступає основним джерелом національного МДП у праві більшості держав (Аргентина, Болгарія, Італія, Польща, Португалія, Румунія, ФРН, Франція). У деяких державах прийнято єдині закони про МПП та процес (Албанія, Угорщина, Венесуела, Чехія). Особливості англо-американських джерел МГП полягають у загальній специфіці системи загального права - чільну роль серед джерел права грає судовий прецедент.

Міжнародні договори також є джерелами МДП. Серед універсальних багатосторонніх міжнародних договорів слід зазначити: Гаазьку конвенцію з питань цивільного процесу 1954; Віденську конвенцію про дипломатичні зносини 1961; Нью-Йоркську конвенцію про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958; Європейську конвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж 1961; Гаазьку конвенцію про відміну вимоги легалізації іноземних офіційних документів 1961 р. Прикладами регіональних міжнародних договорів, в яких регулюються питання МГП, є: Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. країн СНД, Кодекс Бустаманті, конвенції (Брюссельська, Лугано та ін.). Основну роль серед міжнародно-правових джерел МДП грають двосторонні договори: про взаємне визнання та виконання судових та арбітражних рішень, консульські конвенції, угоди про торгівлю та мореплавання, договори про правову допомогу.

14.3. Загальні засади процесуального становища іноземних осіб у цивільному судочинстві

У праві більшості держав визначення цивільно-правового та цивільно-процесуального становища іноземців ґрунтується на принципі національного режиму. Практично скрізь закріплено право іноземців на судовий захист та вільний доступ до судів. Однак у праві західних держав вже давно існує інститут cautio iudicatum solvi (судова застава), тобто покладання на позивача-іноземця обов'язки надати забезпечення судових витрат, які може зазнати відповідач у разі відмови позивача від позову або програшу ним процесу (Франція, Іспанія) , Австрія, ФРН, Великобританія, Польща, Чехія).

У всіх цих державах передбачено можливість звільнення іноземців від внесення застави на основі принципу взаємності, закріпленого у міжнародних угодах. Підстави звільнення іноземців від внесення застави закріплені й у національному законодавстві: з урахуванням принципу взаємності; за наявності у позивача-іноземця майна біля країни суду (насамперед - нерухомості); постійне проживання країни суду; "право бідності". У російському законодавстві відсутня інститут cautio iudicatum solvi – позивачі-іноземці звільнені від тягаря судової застави у російських судах незалежно від взаємності.

Громадянська процесуальна право- та дієздатність іноземних фізичних та юридичних осіб в основному визначається на основі колізійного принципу особистого закону. У законодавстві країн континентальної правової системи закріплено можливість застосування іноземних обмежень право- та дієздатності суб'єктів МДП (Франція, ФРН, Італія). Прив'язка до особистого закону пов'язана із проблемою встановлення юрисдикції місцевих судів. У зв'язку з цим щодо процесуального становища іноземців застосовується і закон суду. У державах системи загального права панує процесуальна доктрина участі іноземців у цивільному судочинстві (Великобританія, США), що також передбачає застосування колізійних норм (особистого закону).

Положення іноземних приватних осіб у російському цивільному процесі визначається за їх особистим законом (ст. 399, 400 ЦПК), але з урахуванням принципу національного режиму та процесуальних пільг, передбачених міжнародними договорами (ст. 254 АПК).

Міжнародно-правове регулювання процесуального становища іноземців закріплено у двосторонніх договорах про правову допомогу і про торгівлю і мореплаванні: надання громадянам обох сторін права на судовий захист та безперешкодний доступ до судів Договірних Держав. Визначення цивільної дієздатності іноземних приватних осіб провадиться за особистим законом, а їх цивільної процесуальної дієздатності - за законом суду на основі принципу взаємності (договори Російської Федерації з КНР, Францією, Данією, Чехією, Іспанією).

Процесуальне становище держави як учасника цивільного процесу ґрунтується на його суверенітеті. Суверенітет держави зумовив появу теорії державного імунітету. Перелічимо види імунітетів держави: імунітет від іноземної юрисдикції; імунітет від попереднього забезпечення позову та примусового виконання іноземного судового рішення; імунітет від застосування іноземного права; імунітет власності держави та доктрина акта держави. Нині у світі застосовуються дві теорії державного імунітету: доктрина абсолютного імунітету та доктрина функціонального (обмеженого) імунітету.

Доктрина абсолютного імунітету держави закріплена у законодавстві РФ (ст. 401 ЦПК, ст. 251 АПК). Ці процесуальні положення визнають абсолютний імунітет іноземної держави біля РФ і встановлюють можливість притягнути будь-яке іноземне держава до відповідальності у судових органах РФ за наявності явно вираженого згоди цієї держави. Таким чином, російське процесуальне право засноване на концепції "договірної, дипломатичної" відмови від імунітету. Це суперечить положенням ст. 124 і 1204 ЦК – держава бере участь у цивільно-правових відносинах на рівних засадах зі своїми приватними партнерами.

У договірній практиці РФ використовується доктрина функціонального імунітету. У двосторонніх міжнародних угод про взаємний захист іноземних інвестицій закріплено добровільну і явно виражену відмову російської держави від свого імунітету (договори Російської Федерації з Угорщиною, США, Південною Кореєю).

Привілеї та імунітети дипломатичних та консульських посадових осіб закріплені у МПП та нерозривно пов'язані з суверенітетом держави. Офіційні представники держави повинні мати можливість в іншій державі вільно виконувати свої функції як представники суверенної держави. На цьому ґрунтується їх звільнення від цивільної юрисдикції в державі перебування. Однак у міжнародному праві передбачено й вилучення з дипломатичних та консульських імунітетів. Віденські конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. та консульські зносини 1963 р. містять перелік підстав для відмови у наданні імунітетів у цивільних справах.

14.4. Міжнародна підсудність

Поняття "юрисдикція" в аспекті МПП означає сферу суверенної влади держави у галузі законодавства, суду та управління. У разі термін юрисдикція рівнозначний терміну державна влада. В аспекті МПП та МГП поняття "юрисдикція" має інший зміст. Це поняття вживається як тотожне поняттю " міжнародна підсудність " , т. е. компетентності судового апарату та адміністративних органів цієї держави щодо вирішення цивільних справ із іноземним елементом. Від поняття міжнародної підсудності необхідно відрізняти поняття міжнародної підвідомчості – компетенції певних ланок судової системи цієї держави розглядати конкретні категорії цивільних справ із іноземним елементом.

У національному праві визначення компетенції судів і міжнародної підсудності використовуються різні колізійні критерії: закон громадянства сторін; закон місця проживання відповідача; закон місця знаходження спірної речі; принцип найтіснішого зв'язку; особиста присутність відповідача на території цієї держави (закон суду). Межі компетенції національних судових органів визначаються національним цивільно-процесуальним законодавством.

Однією з найскладніших проблем МДП є конфлікт юрисдикцій. Він може виявлятися у двох випадках: негативний конфлікт - дві і більше держави відкидають підсудність цієї справи своїм органам юстиції; позитивний - дві і більше держави претендують на підсудність цієї справи своїм національним судам. Правила про міжнародну підсудність є найкращим способом вирішення конфлікту юрисдикцій. Конфлікт юрисдикцій слід відрізняти від конфлікту кваліфікацій правових понять. У першому випадку йдеться про вирішення питання, суд якої держави компетентний розглядати дану справу, а в другому - по праву якої держави слід тлумачити правові поняття, що містяться в нормах колізії.

Вкажемо види міжнародної підсудності:

1) виняткова - суперечка підсудна лише судам певної держави з виключенням її з підсудності судам будь-якої іншої держави;

2) альтернативна - сторони мають право вибору між судами своїх держав, якщо ці суди однаково компетентні розглядати дану суперечку;

3) договірна – визначення підсудності на основі угоди сторін на користь суду будь-якої держави.

Договірна підсудність є одним із найскладніших інститутів МГП, оскільки у її основі закладено можливість змінити правила міжнародної підсудності за згодою сторін. Договірна підсудність оформляється у пророгаційних та дерогаційних угодах. Дерогаційна угода - це виключення справи з компетенції суду цієї держави (хоча вона підсудна саме йому за місцевими законами) та передача її на розгляд суду іноземної держави. Про ро га ційна угода - справа, непідсудна місцевому суду за законами даної держави (підсудна судам іншої держави), відповідно до угоди сторін передається на розгляд саме даному суду. Будь-яка пророгаційна угода одночасно є де-рогаційною. За загальним правилом пророгаційна угода не може змінити родову (предметну) підсудність.

Міжнародна підсудність згідно із законодавством РФ встановлена ​​в гол. 44 ЦПК та гол. 32 АПК. Тлумачення основних принципів ЦПК дозволяє дійти невтішного висновку у тому, що компетенція російських судів загальної юрисдикції включає у собі розгляд цивільних справ із іноземним елементом. Основне правило встановлення підсудності - це територіальна підсудність за місцем проживання відповідача (п. 2 ст. 402 ЦПК). У законодавстві закріплено перелік випадків виникнення спеціальної підсудності справ із іноземною участю російським судам (п. 3 ст. 403 ЦПК). Можливий вибір підсудності за бажання позивача. Російський законодавець визначив також перелік справ за участю іноземних осіб, підсудних виключно російським судам (ст. 403 ЦПК). У російському МДП визнається договірна підсудність (ст. 404 ЦПК). Однак із загального принципу визнання права сторін на вибір підсудності є винятки (п. 2 ст. 404 ЦПК). Спеціальні правила про підсудність встановлені у справах розірвання шлюбу (ст. 16 °CК).

Правила про міжнародну підсудність ст. 247 АПК встановлюють загальне правило - російські арбітражні суди компетентні розглядати суперечки з іноземною участю, якщо відповідач перебуває чи має місце проживання біля РФ. Додаткові критерії підсудності справ російському арбітражу: перебування філії чи представництва іноземної юридичної особи чи майна відповідача біля РФ; виконання зобов'язання має місце на території РФ; Деліктне зобов'язання пов'язане з територією РФ та ін. Виняткова компетенція арбітражних судів РФ у справах з іноземною участю закріплена у ст. 248 АПК. Визнається договірна арбітражна підсудність (у вигляді пророгації). Допускаються іноземні угоди компетенції російських арбітражних судів - угоди компетенції (ст. 249 АПК). Для угод про компетенцію потрібна обов'язкова письмова форма (п. 2 ст. 249 АПК).

Багато міжнародних угод також містять правила встановлення міжнародної підсудності. Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. країн СНД містить розширене коло норм про міжнародну підсудність (розмежування компетенції): загальні положення про підсудність та спеціальну підсудність окремих видів цивільних та сімейних справ. Конвенція закріплює правила про виняткову компетенцію. Встановлено та можливість договірної підсудності на основі письмової угоди сторін.

14.5. Виконання іноземних судових доручень

Процесуальна діяльність судових органів обмежена межами державної території. Проте часто виникає необхідність здійснення подібної діяльності за кордоном. У таких випадках необхідно отримати згоду іноземної держави на провадження на її території процесуальних дій іншої держави. Судове доручення є звернення суду однієї держави до суду іншої держави з проханням про провадження будь-яких процесуальних дій на території цієї держави.

Судове доручення - це вид правової допомоги, обов'язок надання якої фіксується у міжнародних угодах та національних законах. Основні форми правової допомоги, що надається у порядку виконання іноземних судових доручень: складання, засвідчення, пересилання, вручення документів; надання речових доказів; допит свідків, експертів та інших осіб з метою судочинства; повідомлення інформації про чинне право.

Порядок звернення судів однієї держави до судів інших держав:

1) безпосередні зносини судів;

2) дипломатичний та консульський шлях - звернення до міністерств закордонних справ, посольства та консульства;

3) використання спеціально призначених уповноважених;

4) передача доручень через центральні органи юстиції. Процедура виконання доручення іноземного суду регулюється законом держави місця виконання доручення.

У континентальному праві встановлено загальний порядок: судові доручення передаються дипломатичним шляхом, якщо інше не передбачено міжнародним договором. Судова практика - правова допомога надається за умов взаємності. У виконанні доручення використовується цивільне процесуальне право держави місця виконання доручення. Не виконуються доручення, створені задля вчинення процесуальних дій, заборонених законом держави, виконує доручення. Порядок та умови виконання доручень встановлені переважно не в законі, а в правилах та інструкціях міністерств юстиції.

У англо-американському праві відсутнє загальне поняття правової допомоги. Широко використовується інститут спеціальних уповноважених (комісіонерів). Передбачено можливість безпосередніх зносин судів за запитом виконання доручення. Основна проблема полягає в тому, що для англо-американських судів докази, отримані відповідно до континентального процесуального права, можуть не мати юридичної сили. З іншого боку, для європейських судів дії комісіонерів можуть бути порушенням їхнього державного суверенітету.

У законодавстві РФ загальний порядок виконання іноземних судових доручень встановлено ст. 407 ЦПК та ст. 256 АПК. За відсутності міжнародного договору правова допомога може надаватися в порядку та на умовах міжнародної ввічливості. Відсутня вимога до взаємності. Дипломатичний шлях є основним способом передачі судових доручень. Загальне правило - процедура виконання доручення іноземного суду біля РФ регулюється виключно російським правом. Сучасна тенденція - на прохання іноземної держави можливе виконання доручення із застосуванням його процесуального права. Підстави відмови у наданні правової допомоги: виконання доручення може завдати шкоди суверенітету Російської Федерації чи загрожує безпеці Російської Федерації; виконання доручення не входить до компетенції суду.

Основна кількість двосторонніх міжнародних договорів у світі стосується саме надання правової допомоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах. З погляду міжнародно-правового регулювання надання правової допомоги є обов'язком держави з міжнародного права. У двосторонніх угодах визначаються предмет та обсяг правової допомоги, "маршрут" судового доручення. Передбачено як використання дипломатичних каналів, і безпосередні зносини органів юстиції та судів. Правова допомога надається безоплатно.

p align="justify"> Серед багатосторонніх міжнародних угод про правову допомогу основним універсальним регулятором порядку виконання судових доручень є Гаазька конвенція з питань цивільного процесу 1954 р. Конвенція визначає поняття "судові документи" і встановлює загальне правило, що доручення передається консульським шляхом. Можливий відступ від цього правила: використання як дипломатичного шляху, так і безпосередніх зносин судових органів. Держави зобов'язані виконувати доручення, за винятком випадків, перелічених у Конвенції.

14.6. Визнання та виконання іноземних судових рішень

Рішення національних судових органів мають територіальну чинність. Судове рішення є частиною правопорядку тієї держави, у межах юрисдикції якої вона винесена. Допустимо визнання та виконання рішень національних судів в інших державах у випадках, передбачених законодавством цих держав або міжнародними угодами. Юридичні наслідки визнання іноземного судового рішення - визнане там судове рішення отримує таку ж юридичну силу, як і рішення місцевих судів (тобто. набуває властивості незаперечності, винятковості, здійсненності, обов'язковості для посадових осіб та органів цієї держави).

Судові рішення (залежно від категорії справ) можуть передбачати лише їхнє визнання. Визнання іноземного рішення є необхідною передумовою (умовою) його примусового виконання. Примусове виконання можливе лише через відповідне розпорядження компетентної влади тієї держави, де виконання вимагається. Законодавство передбачає спеціальну процедуру щодо вирішення виконання. Спільне всім держав - принцип взаємності як умова примусового виконання.

Основні системи примусового виконання іноземних судових рішень:

1) на виконання необхідна перевірка правильності рішення іноземного суду з погляду форми, встановлення його відповідності публічному порядку держави місця виконання;

2) необхідна видача екзекватури; можлива перевірка рішення сутнісно, ​​якщо воно винесено проти місцевого громадянина;

3) реєстрація іноземного судового рішення в особливому реєстрі (у державах, які надають одна одній взаємність).

Система екзекватури - це прийняття судової ухвали, яка санкціонує виконання іноземного судового рішення, надає йому примусової сили. Судове рішення визнається чи виконується як таке. Варіанти системи екзекватури:

1) допустимість ревізії справи сутнісно - суд, який дозволяє виконання, піддає іноземне рішення повної ревізії з погляду правильності вирішення справи сутнісно;

2) можливість лише обмеженого контролю з боку суду, що дозволяє виконання, - суд не перевіряє правильність вирішення справи сутнісно, ​​але вправі зробити повну ревізію у виняткових випадках на вимогу боржника;

3) екзекватура видається лише за умови взаємності. Умови видачі екзекватури: рішення не має суперечити публічному порядку держави місця виконання рішення; боржник належним чином був повідомлений про час та місце судового розгляду. Підстави відмови у видачі екзекватури перераховані у законодавстві. Екзекватура є спеціальною постановою тільки для виконання рішення або і для його визнання.

По російському законодавству рішення іноземних судів визнаються і виконуються біля РФ порядку міжнародних договорів і федеральних законів РФ (ст. 409 ЦПК і ст. 241 АПК). Рішення, які не підлягають примусовому виконанню, визнаються в Російській Федерації, якщо це передбачено міжнародним договором чи законодавством РФ (ст. 413, 415, 416 ЦПК). Підстави відмови у визнанні іноземних судових та арбітражних рішень (ст. 414 ЦПК та ст. 244 АПК): рішення не набрало законної сили; сторона, проти якої винесено рішення, не була повідомлена про місце та час розгляду справи; справа належить до виняткової підсудності правозастосовних органів РФ; у цій справі є рішення судового органу РФ, що набрало законної сили; визнання рішення суперечить громадському порядку РФ.

Загальний порядок примусового виконання рішень іноземних судів визначено у ст. 409 ЦПК та ст. 246 АПК. Для розгляду справи про можливість примусового виконання рішення необхідне клопотання стягувача про дозвіл на примусове виконання за місцем проживання боржника або знаходження його майна (ст. 410 ЦПК та ст. 242 АПК). Підстави відмови у дозволі примусового виконання іноземних судових рішень у принципі збігаються з підставами відмови у визнанні (ст. 412 ЦПК та ст. 244 АПК). Юридичне значення визнання іноземних судових рішень у тому, що його підтверджує громадянські правничий та обов'язки у тому сенсі, як і рішення російського суда.

Двосторонні договори про правову допомогу встановлюють взаємний обов'язок визнання та виконання рішень органів юстиції Договірних Держав. У договорах визначено широке коло рішень, що підлягають визнанню та виконанню. Розгляд клопотання про дозвіл на примусове виконання входить до компетенції органів тієї держави, на території якої рішення має бути виконане. Рішення підлягають визнанню та виконанню без перегляду їх по суті. У випадках простого визнання рішення визнаються незалежно від часу їхнього винесення та моменту виникнення правовідносин. Визнання без примусового виконання здійснюється без подальшого провадження. Основний принцип примусового виконання – застосування законодавства країни місця виконання. Примусове виконання складає основі принципу экзеква-туирования (договори Російської Федерації з Чехією, Польщею, Грецією, Кубою).

У Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. країн СНД закріплено, що кожна з Договірних Держав зобов'язана визнавати та виконувати винесене на території інших Договірних країн рішення у цивільних та сімейних справах. Рішення, які потребують виконання, визнаються без подальшого провадження за дотримання певних умов. Клопотання про дозвіл примусового виконання подається до компетентного органу держави місця виконання. Конвенція перераховує підстави відмови у визнанні та виконанні судових рішень.

Гаазька конвенція з питань цивільного процесу 1954 р. визначає дуже вузьке коло справ, що передбачають визнання та виконання за кордоном. Передбачено дипломатичний шлях звернення із проханням про виконання рішення; при цьому встановлено можливість та спрощеного порядку звернення. Розгляд питання про вирішення примусового виконання провадиться компетентними органами держави місця виконання відповідно до його національного законодавства. Суд місця виконання не розглядає іноземне рішення сутнісно, ​​а обмежується встановленням його формальної правильності.

14.7. Нотаріальні дії у міжнародному приватному праві та міжнародному цивільному процесі

Основні завдання нотаріату у сфері правовідносин з іноземним елементом - нотаріат покликаний забезпечити захист прав та законних інтересів громадян та юридичних осіб, у тому числі іноземних громадян та апатридів шляхом вчинення передбачених національним законодавством нотаріальних дій. Функції нотаріату: посвідчення документів, які призначені для дії за кордоном; ухвалення документів, складених за кордоном; охорона майна, що залишилося на території цієї держави після смерті іноземного громадянина; охорона майна, що переходить у спадок іноземцю після смерті місцевого громадянина; забезпечення доказів, необхідних ведення справи в органах іноземної держави.

Нотаріат застосовує норми іноземного права відповідно до міжнародних договорів та національного законодавства. Порядок та умови застосування іноземного права російським нотаріатом встановлені в Основах законодавства Російської Федерації про нотаріат від 11.02.1993 № 4462-1 та ЦК (ст. 1186-1193).

Нотаріальні функції консульських установ: охорона спадкового майна; видача свідоцтва про право на спадщину; посвідчення вірності копій документів та виписок з них; посвідчення угод; представництво інтересів громадян своєї держави у цивільному процесі. Правомочності консула у сфері нотаріальних дій закріплені у консульських конвенціях.

У законодавстві закріплено право нотаріату звертатися до іноземних органів юстиції з дорученням про провадження окремих нотаріальних дій у порядку, передбаченому міжнародними договорами та національним законом. Умови та порядок виконання іноземних нотаріальних доручень, підстави відмови у виконанні перераховані у законодавстві.

Документи, складені за кордоном та вихідні від посадових осіб компетентних органів іноземної держави, приймаються в іншій державі за умови їхньої легалізації МЗС Росії. Легалізація - це послідовна низка посвідчень підписів посадових осіб та якості, в якій вони виступають; посвідчення справжності печаток та штампів, якими скріплені документи. Легалізація є ланцюжок посвідчень. У російських судах визнаються документи, видані, складені чи засвідчені компетентними органами іноземних держав (ст. 408 ЦПК та ст. 255 АПК) за наявності легалізації, якщо інше не встановлено міжнародним договором РФ чи федеральним законом.

Спрощений порядок легалізації - це консульська легалізація, яка є спеціальним написом консула на документі та засвідчує справжність підпису посадової особи іноземної держави. Консульська легалізація - це не лише встановлення та засвідчення справжності підписів, а й посвідчення відповідності документів та актів законам держави перебування. Положення про консульську легалізацію закріплені в Консульському статуті Російської Федерації, затвердженому Законом СРСР від 29.10.1976. Скасування вимоги консульської легалізації може бути встановлене у нормах міжнародних угод.

Гаазька конвенція про відміну вимоги легалізації іноземних офіційних документів 1961 р. встановлює правило - замість послідовних операцій з оформлення легалізації потрібно виконання єдиної формальності: проставлення органами, що видали документ, апостилю - єдиного напису на документі, однакового за формою для всіх держав-учасниць . Апостиль проставляється на самому документі або на окремому аркуші, скріпленому із самим документом. Зразок апостилю додається до Конвенції. Відмова у проставленні апостилю може бути оскаржена в судовому порядку. Значення Конвенції полягає у полегшенні та спрощенні процедури оформлення документів, які мають бути подані до закордонних офіційних органів. Конвенція скасовує вимогу дипломатичної чи консульської легалізації щодо певного переліку документів. У російських арбітражних судах документи іноземного походження приймаються за умови проставляння апостилю (ст. 255 АПК).

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. країн СНД та двосторонні договори про правову допомогу РФ передбачають спрощений порядок дії офіційних документів однієї держави-учасниці на території інших держав. Вимога легалізації відсутня; передбачено обмежене використання апостилю. Проставлення апостилю не можна вимагати, якщо документ у принципі звільнено від легалізації. У Конвенції визначено коло органів та посадових осіб, які складають та засвідчують документи, що звільняються від легалізації.

Тема 15. МІЖНАРОДНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ АРБІТРАЖ

15.1. Правова природа міжнародного комерційного арбітражу

МКА є особливий механізм розгляду міжнародних комерційних (господарських) суперечок приватноправового характеру. Стороною спору може бути і держава, але суперечка за своїм змістом обов'язково має приватно-правовий характер і другою стороною обов'язково виступає особа приватного права. МКА, або третейський суд, - це суд, обраний відповідно до волі сторін для вирішення спору між ними. Суперечка розглядається незалежним арбітром, обраним сторонами на основі його професійних якостей з метою винесення остаточного і обов'язкового для сторін рішення. МКА вилучає суперечки з питань тлумачення та виконання комерційних договорів із компетенції національних судів загальної юрисдикції.

Поняття "МКА", так само як і поняття МПП та МГП, має умовний характер і означає наявність у справі іноземного елемента. МКА має третейський характер і створюється відповідно до національного права. Його діяльність – це діяльність національного правозастосовного органу на основі норм національного законодавства. Переваги третейського розгляду полягають у наступному: нетривалість розгляду справи; менша сума витрат та зборів; дотримання комерційної таємниці; вільний вибір сторонами арбітрів, процедури, місця та мови арбітражного розгляду; остаточний та обов'язковий характер арбітражного рішення (res iudicata); забезпечення примусового виконання іноземних арбітражних рішень міжнародно-правовим договірним механізмом

МКА не є елементом державної судової системи та у своїй діяльності не залежить від неї. Це не державна, а громадська організація, заснована відповідно до національного права. Звернення сторін до арбітражу виключає розгляд спору в судах загальної юрисдикції. Проте, немає повної ізоляції МКА від державної судової системи. Процесуальні дії, пов'язані з виконанням арбітражних рішень та виконувані судами загальної юрисдикції:

1) здійснення примусових заходів щодо попереднього забезпечення позову;

2) примусове виконання арбітражного рішення.

15.2. Види міжнародного комерційного арбітражу

Істота МКА визначається за родом справ - це суперечки щодо цивільно-правових відносин у сфері зовнішньої торгівлі. Загальновизнана концепція МКА - юрисдикція третейського суду заснована лише з принципі автономії волі сторін у тому договірних відносинах. Автономія волі в МКА сприймається як джерело права. Природа МКА як недержавної освіти обумовлена ​​саме угодою сторін, що є джерелом права (lex privata).

Інституційний, чи постійно діючий, арбітраж створюється за національних торгових (торгово-промислових) палатах, біржах, асоціаціях, союзах. Основа функціонування - спеціальний національний закон та прийнятий на його основі регламент такого МКА. Арбітражний розгляд ґрунтується на процедурі, встановленій у регламенті. Є список постійних арбітрів, з яких сторони самі обирають арбітрів. Цей вид МКА найбільш переважний при розгляді складних справ, пов'язаних із заплутаними та важкорозв'язними розбіжностями, проблемами із застосування права. В даний час у світі функціонує понад 100 інституційних арбітражів, що діють у різних державах (Арбітражний інститут Стокгольмської торгової палати, Американська арбітражна асоціація, Лондонський міжнародний третейський суд та ін.)

Ізольований (разовий) арбітраж або арбітраж ad hoc створюється сторонами для розгляду конкретної справи. Після закінчення розгляду та винесення рішення він припиняє своє існування. Сторони обирають місце проведення арбітражу, самі встановлюють правила обрання арбітрів та арбітражну процедуру. Ізольований арбітраж ґрунтується на практично необмеженій автономії волі сторін у виборі процедури розгляду спору. Можливі детальне узгодження процедури, її регламентація з урахуванням регламентів інституційних арбітражів чи типових регламентів, розроблених міжнародними організаціями. Сторони мають право домовитися про внесення будь-яких змін до регламенту. Ізольований арбітраж-це найбільш ефективний засіб розгляду спорів, пов'язаних з фактичними обставинами, наприклад перевіркою якості товарів, визначенням їхньої ціни.

15.3. Право, яке застосовується арбітражем

До арбітражної угоди може бути включено застереження про застосовне право, якому підпорядковується договір. Найчастіше таке застереження є самостійна умова контракту. Вибір права адресований й не так арбітрам, скільки самим сторонам, оскільки це вказівку, згідно із законом якої держави визначатися правничий та обов'язки сторін, незалежно від цього, чи виникне необхідність арбітражного розгляду справи. Іноді застереження про право підпорядковує контракт не законам конкретної держави, а "праву справедливості" (ex acque et bono), або МКП (lex mercatoria), або міжнародним торговим звичаям (ІНКОТЕРМС). Відповідна вказівка ​​обов'язково входить у контракт. У російському законодавстві закріплено становище: особливості визначення права, що підлягає застосуванню МКА, встановлюється у законі про МКА (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ЦК).

Принцип автономії волі сторін є одним із основних початків арбітражного розгляду. Третейський суд розглядає суперечку саме відповідно до тих норм права, які сторони обрали як застосовні до суті спору. Розгляд спору в МКА виключає застосування посилань обох ступенів. Будь-яка вказівка ​​на право будь-якої держави повинна тлумачитися як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

Якщо сторони не вибрали застосовного права, третейський суд сам визначає застосовне право відповідно до тих колізійних норм, які арбітраж вважає за потрібне застосувати. У всіх випадках МКА приймає рішення відповідно до умов контракту та з урахуванням міжнародних торговельних звичаїв. Вибір колізійної норми, зрештою визначальною застосовне матеріальне право, залежить від місця проведення арбітражу. Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. встановлює правило: МКА застосовує колізійне право місця проведення арбітражу. Місце проведення арбітражу визначається або згодою сторін, або місцем проживання суперарбітра. У сучасній практиці спостерігається тенденція обмеження дії презумпції "хто вибрав арбітраж, той обрав право".

15.4. Арбітражна угода

Арбітражна угода є узгодженою волею сторін про передачу спору між ними на розгляд до МКА. Специфіка МКА полягає у добровільності звернення до арбітражу і одночасно обов'язковості арбітражної угоди. Арбітраж може прийняти справу до провадження лише за наявності ясно вираженої угоди сторін. Особливість арбітражної угоди: вона суворо обов'язково для сторін і вони можуть ухилитися від передачі спору до арбітражу; суд загальної юрисдикції немає права ні скасувати арбітражну угоду, ні переглянути рішення арбітражу сутнісно.

Види арбітражних угод:

1) арбітражне застереження - це угода сторін договору, безпосередньо включене до його тексту, про арбітражному розгляді суперечок, які можуть виникнути потенційно. Це умова передачі справи в арбітраж у разі виникнення спору в майбутньому, що передбачає юрисдикцію певного арбітражного суду. Арбітражне застереження є найбільш поширеним видом арбітражної угоди, своєрідним забезпечуючим засобом виконання договірних зобов'язань, яке гарантує кваліфікований розгляд спору та можливість примусового виконання рішення;

2) третейський запис - це окрема від основного договору угоду сторін про арбітражному розгляді вже виниклого спору. Це найбільш переважний вид арбітражної угоди, оскільки угода сторін про арбітраж відбувається, коли розбіжності вже виникли і сторони безумовно представляють характер спору. Насправді висновок третейської записи труднодосяжно, оскільки інтереси сторін може бути принципово протилежними;

3) арбітражний договір - це самостійна угода між сторонами про арбітражний розгляд спорів, які можуть виникнути в майбутньому у зв'язку з цим контрактом або групою контрактів або у зв'язку із спільною діяльністю в цілому.

Усі три виду арбітражної угоди, по суті, нічим не відрізняються, мають однакову юридичну силу: це три форми одного й того самого явища - угоди сторін про арбітражний розгляд. Національні закони та міжнародні договори не проводять жодних правових відмінностей між окремими видами арбітражних угод.

Юрисдикція арбітражу може бути заснована на правилах міжнародного договору – арбітражної угоди між державами. Цей міждержавний договір є обов'язковим і для національних учасників комерційних спорів, і для арбітражних органів, зазначених у договорі. Арбітраж не може відмовити у розгляді спору, посилаючись на відсутність спеціальної угоди сторін.

Принципова особливість арбітражної угоди - її юридично автономний, самостійний характер стосовно основного договору. Юридична реальність арбітражного угоди залежить від дійсності основного договору. Особливого значення це становище має, якщо юрисдикція арбітражу обумовлена ​​у тексті договору як арбітражної застереження. Основним принципом МКА є юридична автономність арбітражної угоди і принципова добровільність арбітражного розгляду. Будь-яка арбітражна угода, у тому числі включена до тексту міжнародного комерційного контракту, розглядається незалежно від основного контракту, а визнання контракту недійсним (в цілому або в будь-якій його частині) не призводить до анулювання арбітражної угоди, не позбавляє арбітрів права розглядати питання, пов'язані з недійсністю договору. Цей принцип закріплено у більшості національних законів, у міжнародних угодах, в арбітражній практиці.

15.5. Форма та зміст арбітражної угоди

За загальним правилом потрібна обов'язкова письмова форма арбітражних угод. Ця вимога закріплена у нормах міжнародних конвенцій, у типових законах про арбітраж. У законодавстві країн допускається усна форма арбітражної угоди. Подібні відмінності є джерелом численних проблем, пов'язаних із тлумаченням та визнанням дійсності арбітражної угоди. Світова арбітражна практика виходить із необхідності письмової форми арбітражних угод у широкому значенні слова: і безпосередньо угоду, і обмін листами чи позовними заявами, і посилання документ, що безпосередньо містить арбітражне застереження.

Зміст арбітражної угоди залежить від волі сторін, які самостійно визначають її елементи. У світовій практиці та національному законодавстві розроблено типові арбітражні застереження. Елементами арбітражної угоди є: застереження про третейський розгляд (за винятком підсудності судам загальної юрисдикції чи іншим державним судам); вибір виду арбітражу та місця його проведення; вибір мови арбітражного розгляду та встановлення числа арбітрів; визначення порядку арбітражної процедури (інституційний арбітраж за загальним правилом розбирає суперечку за законами своєї країни та відповідно до свого регламенту).

Відмінна риса арбітражу полягає у майже необмеженому праві сторін на самостійне встановлення процедури вирішення спору, тому абсолютна більшість правових норм, що визначають процес третейського розгляду, має диспозитивний характер і застосовується лише тоді, коли сторони не передбачили іншого. В арбітражній угоді сторони мають право передбачити будь-які правила арбітражної процедури, навіть якщо вони звертаються до інституційного арбітражу. Межі цієї свободи - імперативні норми національного правничий та застереження про громадському порядку. При виборі ізольованого арбітражу сторони мають встановити правила арбітражної процедури, оскільки такий орган немає свого регламенту. Якщо самі сторони не вирішили процедурних питань в арбітражній угоді, це не позбавляє їх права на третейський розгляд. Призначені арбітри керуватимуться тими процесуальними нормами, які самі собі визначать.

15.6. Визнання та виконання іноземних арбітражних рішень

Однією з переваг МКА є наявність розробленої на національному та міжнародному рівнях системи визнання та примусового виконання арбітражних рішень, винесених на території іноземної держави. Основа цієї системи закладена в Нью-Йоркській конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. Норми про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень є і в інших міжнародних договорах: Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., Міжамериканська конвенція арбітражі 1975 р., Арабська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж 1987 р.

Нью-Йоркська конвенція закріплює принцип визнання письмових арбітражних угод. Кожна держава-учасниця зобов'язана визнавати іноземні арбітражні рішення та виконувати їх на своїй території відповідно до свого процесуального права. Визначення іноземного арбітражного рішення - це рішення третейського суду, винесене біля держави, іншого, ніж держава, чиїй території вимагається визнання рішення та його виконання. Територіальний критерій є основою визначення арбітражного рішення як іноземного. Це становище однаково стосується всіх видів арбітражів. Додатковий критерій: під поняття "іноземні" підпадають і рішення, які вважаються внутрішніми у державі місця їх виконання. Сфера застосування Конвенції – лише іноземні арбітражні рішення.

Основний зміст Нью-Йоркської конвенції полягає у встановленні обов'язку держав визнавати іноземні арбітражні рішення як обов'язкові та виконувати їх. Маються на увазі арбітражні рішення щодо спорів, сторонами в яких виступають фізичні та юридичні особи. Встановлено право кожної держави на застереження, що вона обмежує застосування Конвенції лише суперечками, що випливають із торгових контрактів. У такому разі ця держава не має права вимагати від інших держав-учасниць виконання рішень її арбітражних органів у інших справах.

Визнання арбітражних рішень можливе лише за наявності письмової арбітражної угоди. При вирішенні питання, чи суперечка може бути предметом арбітражного розгляду, вирішальне значення мають право держави, де вимагається визнання і виконання, і право держави, якій сторони підпорядкували арбітражну угоду. Держави визнають та виконують іноземні арбітражні рішення відповідно до свого національного права. Примусове виконання арбітражних рішень потребує додаткової процедури, заінтересована сторона має надати відповідне клопотання, оформлене належним чином. До визнання та виконання арбітражних рішень, що входять до сфери дії Конвенції, не повинні застосовуватися більш обтяжливі умови або вищі мита та збори, ніж існують для визнання та виконання внутрішніх арбітражних рішень.

Конвенція закріплює вичерпний перелік підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень:

1) підстави відмови на прохання сторони, проти якої винесено рішення: одна із сторін недієздатна за своїм особистим законом; арбітражна угода недійсна згідно із законом, якому сторони його підпорядкували, або закону держави місця винесення рішення; відсутність належного повідомлення сторони про час та місце арбітражного розгляду; арбітраж вийшов межі своєї компетенції; порушення арбітражної процедури. Тягар доведення наявності підстав для відмови у виконанні лежить на зацікавленій стороні;

2) підстави відмови з боку компетентних органів держави місця виконання рішення: об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду згідно із законом держави, де запитується визнання та виконання; визнання рішення та приведення його у виконання суперечать публічному порядку цієї держави.

У Європейській конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. немає спеціальних правил про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, але передбачена можливість оголосити арбітражне рішення недійсним або в державі місця винесення рішення, або в державі, згідно із законом якого винесено рішення. Оголошення рішення недійсним передбачає його скасування і, відповідно, відмову у його визнанні та виконанні.

За законодавством РФ (ст. 416-422 ЦПК, гл. 30, 31 АПК) порядок виконання рішень іноземних судів та арбітражів визначається міжнародними договорами РФ. Умови виконання рішень:

1) наявність договірної взаємності – необхідне існування міжнародного договору про взаємне виконання рішень, що встановлює конкретні умови такого виконання;

2) невитікання 3-річного терміну давності для пред'явлення рішення до виконання.

Закон РФ від 07.07.1993 № 5338-1 "Про міжнародний комерційний арбітраж" відтворює правила Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання арбітражних рішень. Арбітражне рішення, незалежно від того, в якій державі воно винесене, визнається обов'язковим і при дотриманні необхідних формальностей може бути виконано. Положення Закону однаково застосовуються і до внутрішніх, і до іноземних арбітражних рішень (винесених будь-яким арбітражем). Стаття 35 Закону встановлює, що іноземні арбітражні рішення прирівняні до російських. Закріплено вичерпний перелік підстав відмови у визнанні та виконанні іноземних арбітражних рішень, що повністю збігається з відповідною нормою Нью-Йоркської конвенції.

Визнання рішення, т. е. визнання правий і обов'язків сторін, які з нього, вимагає додаткової процедури. Для примусового виконання рішення необхідна додаткова процедура: поводження з клопотанням до компетентного суду РФ (загальне правило - за місцем проживання боржника чи місцезнаходження його майна). Порядок розгляду клопотання та процедура виконання рішення визначено у ФЗ від 21.07.1997 № 119-ФЗ "Про виконавче провадження". Найбільш складною проблемою є вирішення питання щодо заходів щодо попереднього забезпечення позову. Згідно із Законом РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд на прохання сторони може розпорядитися про вжиття таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які суд вважає за необхідне. Сторона має право звернутися до суду загальної юрисдикції з проханням про вжиття заходів щодо попереднього забезпечення позову.

15.7. Міжнародний комерційний арбітраж у Російській Федерації

Основними органами розгляду міжнародних комерційних суперечок у Росії є МКАС та МАК. Діяльність МКАС регулюється Законом РФ від 07.07.1993 № 5338-1 "Про міжнародний комерційний арбітраж", Положенням про МКАС при ТПП (додаток до Закону), Регламентом МКАС, що затверджується ТПП (набрав чинності 01.05.1995). У компетенцію МКАс входить розгляд суперечок за міжнародними комерційними контрактами за наявності арбітражної угоди сторін. МКАС приймає до розгляду суперечки без угоди сторін, якщо його компетенція встановлено міжнародним договором РФ. Визнаються всі три види арбітражних угод. Закріплена обов'язковість їхньої письмової форми (у широкому розумінні). Закон РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає типове арбітражне застереження.

Наявність арбітражної угоди виключає юрисдикцію державних судів та загальної юрисдикції та арбітражних (господарських). Угода сторін про третейський розгляд спору зобов'язує державні суди припинити провадження у справі (ст. 134, 135 ЦПК та 148 АПК). У законі встановлено випадки, які передбачають виключення із цього правила. Юрисдикція МКАС обумовлена ​​його компетенцією.

МАК діє на основі Положення про МАК при ТПП (додаток до Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж"). Регламент МАК також затверджує ТПП. МАК має право вирішувати суперечки на основі угоди сторін про передачу їх до цього третейського суду. МАК відрізняється вузьким, спеціальним характером компетенції – це суперечки із цивільно-правових відносин, пов'язаних із торговим мореплаванням. На відміну від МКАС - щодо компетенції МАК суб'єктний склад спору немає значення. Положення про МАК встановлює приблизний перелік відносин, суперечки з яких належать до її компетенції.

Специфіка арбітражного розгляду та його характерна риса полягають у майже необмеженому праві сторін щодо встановлення процедури розгляду спорів. Автономія волі є важливою основою Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" та регламентів МКАС та МАК. Абсолютна більшість норм, що визначають арбітражну процедуру, застосовується лише за відсутності угоди сторін та має диспозитивний характер. Автономія волі є вирішальним моментом для формування складу арбітражу, визначенні процедури розгляду.

Закон РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" закріплює кілька імперативних положень, спрямованих на об'єктивне і справедливе вирішення спору. Це своєрідні засади арбітражного процесу: вимоги, яким обов'язково мають відповідати арбітри; імперативні норми щодо забезпечення рівноправності сторін у процесі; обов'язки арбітражу стосовно сторонам. У решті питань сторони самі визначають процедуру арбітражного розгляду. За відсутності угоди сторін МКА використовує свій Регламент або розбирає суперечку так, як вважає за необхідне. Зазначений Закон не передбачає обов'язку МКА звертатися до чинного цивільно-процесуального законодавства.

МКА має право виносити постанову про свою компетенцію. Закон вперше у російській історії закріпив загальноприйняте у світовій практиці правило автономності і юридичної самостійності арбітражного застереження, т. е. пряму залежність компетенції арбітражу від арбітражного угоди. У Законі містяться правила щодо заяви сторін про відсутність компетенції, варіанти такої заяви та правила, що стосуються постанови арбітражу про свою компетенцію.

СПИСОК ЛІТЕРАТУРИ

Нормативні акти